TİCARET ŞİRKETLERİ İŞLEMLERİNE İLİŞKİN DÜZENLEMELER VE AÇIKLAMALAR HAK.BİRLEŞTİRİLMİŞ 40 SAYILI GENELGE
Dizin
BİRLEŞTİRİLMİŞ GENELGELER DİZİNİ
Hukuki Danışmanlık -27294
Ankara, 22.07.2020
Özü:Ticaret (Şahıs ve Sermaye) Şirketleri İşlemlerine İlişkin Düzenlemeler ve Açıklamalar
G E N E L G E
(40)
NOTER ODASI BAŞKANLIĞINA
NOTERLİĞİNE
Şirket işlemlerine ilişkin olarak değişik tarihlerde duyurulan açıklamaları içeren genelge ve genel yazıların ayıklanmaları ile toplanmaları çalışması kapsamında hazırlanan bu genelge, Yönetim Kurulunun 20.07.2020 günlü toplantısında görüşülerek kabul edilmiştir.
Eski metinlerde geçen ve yürürlükten kaldırılan mevzuat güncellenmiş halde Genelge ’ye işlenmiştir.
a)Ticaret şirketlerinin sınıflandırılmaları:
6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 124 üncü maddesinde ticaret şirketleriyle ilgili olarak iki şekilde bir sınıflandırma yapılmıştır. Buna göre;
a)Maddenin birinci fıkrasında ticaret şirketleri kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketler olarak gösterildikten sonra,
b)Aynı maddenin ikinci fıkrasında başka bir sınıflandırma daha yapılmış ve
Kollektif ile komandit şirket şahıs şirketi,
Anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket ise sermaye şirketi, Olarak sayılmıştır.
“124. maddenin ikinci fıkrasında yer alan bu hüküm yeni olup öğretide yerleşmiş bulunan, klasikleşmiş bir ayrımı yansıtmaktadır. Bu ayrımın kanunî anlamı ve değeri de vardır. Kanunun 133, 137 ve 160 ncı maddeleri gibi hükümlerde bu ayrıma gönderme yapılmıştır. Kooperatif ise, 5146 sayılı Kanunla şirket, 124 üncü maddenin birinci fıkrası hükmü ile ticaret şirketi kabul edilmesine rağmen, ölçülere uymadığı için bu ayrımın (şahıs ve sermaye şirketi ayrımının) dışında tutulmuştur.” (124 üncü madde gerekçesi)
(Adi komandit şirketler şahıs şirketlerinin, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler ise sermaye şirketlerinin özelliklerini taşır.)
b) Ticaret şirketlerinin tüzel kişilikleri ve hukuki ehliyetleri:
6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 125 inci maddesi gereğince ticaret şirketleri;
a)Tüzel kişiliği haizdir.
b)Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.
“(Mülga) 6762 sayılı Kanunun 137. maddesinde öngörülmüş bulunan ve tüm ticaret şirketleri için geçerli olan şirketlerin faaliyetlerinin işletme konuları ile sınırlı olduğu kuralı (ultra vires ilkesi) kaldırılmıştır. Ticaret şirketleri Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde haklardan yararlanabilecek, borçlar üstlenebileceklerdir. 371 inci maddenin ikinci fıkrasında olduğu gibi Kanunun bazı hükümlerinde, işletme konusu dışında yapılan işlemlerin hukukî sonuçları özel olarak düzenlenmiştir.” (125 inci madde gerekçesi)
aa) Kollektif şirket: (TTK md. 211-303)
Kollektif şirket:Tanımı: Kollektif şirket, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 211 inci maddesinde “ticari bir işletmeyi bir ticaret unvanı altında işletmek amacıyla, gerçek kişiler arasında kurulan ve ortaklarından hiçbirinin sorumluluğu şirket alacaklılarına karşı sınırlanmamış olan şirket” olarak tanımlanmıştır.
Kollektif şirket:Kurucu sayısı ve gerçek kişi olma zorunluluğu: 211 inci maddede, anonim şirketlerde olduğu gibi asgari kurucu sayısına yer verilmemiş olduğundan kollektif şirket asgari iki gerçek kişi tarafından kurulur ve tüzel kişiler kollektif şirketin ortağı olamazlar.
Kollektif şirket:Sözleşmenin onaylanması: TTK’nin 212 nci maddesi gereğince; kollektif şirket sözleşmesi yazılı şekle tabi olup, sözleşmedeki imzaların noterce onaylanması veya şirket sözleşmesinin ticaret sicili müdürü yahut yardımcısı huzurunda imzalanması şarttır. Şirketin kuruluşunda, şirket sözleşmesini ihtiva eden kâğıtlardan değerli kâğıt bedeli alınmaz.
Kollektif şirket:Tüzel kişiliğin kazanılması: Aynı Kanunun 232 nci maddesi gereğince de kollektif şirket, ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazanır. Aksine sözleşme üçüncü kişilere karşı geçersizdir.
Kollektif şirket:Temsil - Temsilcinin sözleşmede belirtileceği: 6102 sayılı TTK’nin 213 üncü maddesinin (f) bendi gereğince “şirketi temsile yetkili kimselerin ad ve soyadları, bunların yalnız başına mı, yoksa birlikte mi imza koymaya yetkili olduklarının” şirket sözleşmesinde belirtilmesi zorunludur. Temsilcinin belirlenmesi için şirket sözleşmesine bakılması gerekir.
Kollektif şirket:Temsilin kapsamı ve hükmü: Aynı Kanunun 233 üncü maddesi gereğince, şirketi temsile yetkili olan kimse, şirketin işletme konusuna giren her türlü işi ve hukuki işlemleri şirket adına yapmak ve şirketin unvanını kullanmak yetkisine sahiptir.
Aynı Kanunun 234 üncü maddesi hükmü uyarınca da, şirketi temsil yetkisini haiz olan kimseler tarafından, açık veya zımni olarak şirket adına yapılmış olan işlemlerden dolayı, şirket alacaklı ve borçlu olur.
bb) Komandit Şirketler: (TTK md. 304-328)
Tanımı: Komandit şirket, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 304 üncü maddesinde “ticari bir işletmeyi bir ticaret unvanı altında işletmek amacıyla kurulan, şirket alacaklılarına karşı ortaklardan bir veya birkaçının sorumluluğu sınırlandırılmamış ve diğer ortak veya ortakların sorumluluğu belirli bir sermaye ile sınırlandırılmış olan şirket” olarak tanımlanmıştır.
Komandit Şirket:Şirket ortaklarının sıfatları: Aynı maddenin ikinci fıkrası gereğince, sorumluluğu sınırlı olmayan ortaklara komandite, sorumluluğu sınırlı olanlara komanditer denir.
Komandit Şirket:Kurucu sayısı ve komandite ortakların gerçek kişi olma zorunluluğu: 304 üncü maddede de, anonim şirketlerde olduğu gibi asgari kurucu sayısına yer verilmemiş olduğundan komandit şirket de asgari iki kişi tarafından kurulur. Ancak, komandit şirkette, komandite ortakların gerçek kişi olmaları gerekir. Tüzel kişiler ancak komanditer ortak olabilirler. Kollektif şirketin aksine tüzel kişiler komandit şirkete komanditer ortak sıfatıyla ortak olabilirler.
Komandit Şirket:Kollektif şirkete ilişkin olup komandit şirketler için de uygulanacak hükümler: TTK’nin 305 ve 317 nci maddeleri gereğince, kollektif şirkete dair 212 ilâ 216 ve 232 ilâ 242 nci maddeler komandit şirketler hakkında da uygulanır. Bu sebeple yukarıda kollektif şirketler kısmında yer verilen diğer hususlar komandit şirketler için de geçerlidir.
aa) Anonim Şirketler: (TTK md. 329-563)
Tanımı: Anonim şirket, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 329 uncu maddesinde “sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan, borçlarından dolayı yalnız malvarlığıyla sorumlu bulunan şirket” olarak tanımlanmıştır. Pay sahipleri, sadece taahhüt etmiş oldukları sermaye payları ile ve şirkete karşı sorumludur.
Anonim Şirket: Kurucu olabilecekler ve sayısı: 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 337 ve 338 inci maddeleri gereğince, pay taahhüt edip esas sözleşmeyi imzalayan bir veya daha fazla gerçek ve tüzel kişiler kurucu olabilir.
Anonim Şirket: Sözleşmenin onaylanması: TTK’nin 339 uncu maddesi gereğince, maddesi gereğince; anonim şirket esas sözleşmesi yazılı şekle tabi olup, bütün kurucuların imzalarının noterce onaylanması veya esas sözleşmenin ticaret sicili müdürü yahut yardımcısı huzurunda imzalanması şarttır.
Ayni sermaye olarak konulabilecek ve konulamayacak malvarlıkları 342 nci maddede açıklanmıştır.
Anonim Şirket: Tüzel kişiliğin kazanılması: TTK' nin 355 inci maddesi gereğince de anonim şirket, ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazanır.
Anonim Şirket: yönetimi ve temsili: TTK’nin 365 inci maddesinde açıklandığı üzere, anonim şirket, yönetim kurulu tarafından yönetilir ve temsil olunur. Madde metninden anlaşılacağı üzere, yönetim hakkı ile temsili yetkisi ayrı şekilde düzenlenmiştir. (367 nci maddenin gerekçesinde açıklandığı üzere; 6102 TTK yönetim hakkı ile temsili yetkisini birbirinden ayırmıştır. Bu hem 367 hem de 370’inci maddenin 2 nci fıkrası hükmünden anlaşılmaktadır.)
Anonim Şirket: Temsilin kullanım şekli, devri, kapsamı ve hükmü: Aynı Kanunun 370 ve 371 inci maddeleri hükümleri uyarınca;
Esas sözleşmede aksi öngörülmemiş veya yönetim kurulu tek kişiden oluşmuyorsa temsil yetkisi çift imza ile kullanılmak üzere yönetim kuruluna aittir.
Yönetim kurulu, temsil yetkisini bir veya daha fazla murahhas üyeye veya müdür olarak üçüncü kişilere devredebilir. En az bir yönetim kurulu üyesinin temsil yetkisini haiz olması şarttır.
Temsile yetkili olanlar şirketin amacına ve işletme konusuna giren her tür işleri ve hukuki işlemleri, şirket adına yapabilir ve bunun için şirket unvanını kullanabilirler. Kanuna ve esas sözleşmeye aykırı işlemler dolayısıyla şirketin rücû hakkı saklıdır.
Temsil yetkisinin sadece merkezin veya bir şubenin işlerine özgülendiğine veya birlikte kullanılmasına ilişkin tescil ve ilan edilen sınırlamalar geçerlidir.
Anonim Şirket: Yönetim Kurulu, görev süresi ve görev ve yetkileri: TTK’nin 339 uncu maddesinin üçüncü fıkrası gereğince, ilk yönetim kurulu üyeleri esas sözleşme ile atanır.
Aynı Kanunun 359, 362, 374 ve 390 ıncı maddelerinde açıklandığı üzere;
Anonim şirketin, esas sözleşmeyle atanmış veya genel kurul tarafından seçilmiş, bir veya daha fazla kişiden oluşan bir yönetim kurulu bulunur.
Bir tüzel kişi yönetim kuruluna üye seçildiği takdirde, tüzel kişiyle birlikte, tüzel kişi adına, tüzel kişi tarafından belirlenen, sadece bir gerçek kişi de tescil ve ilan olunur.
Yönetim kurulu üyeleri en çok üç yıl süreyle görev yapmak üzere seçilir.
Yönetim kurulu ve kendisine bırakılan alanda yönetim, kanun ve esas sözleşme uyarınca genel kurulun yetkisinde bırakılmış bulunanlar dışında, şirketin işletme konusunun gerçekleştirilmesi için gerekli olan her çeşit iş ve işlemler hakkında karar almaya yetkilidir.
Yönetim kurulu üyeleri birbirlerini temsilen oy veremeyecekleri gibi, toplantılara vekil aracılığıyla da katılamazlar.
bb) Sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket: (TTK md. 564-572)
Tanımı: Sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 564 üncü maddesinde “sermayesi paylara bölünen ve ortaklarından bir veya birkaçı şirket alacaklılarına karşı bir kollektif şirket ortağı, diğerleri bir anonim şirket pay sahibi gibi sorumlu olan şirket” olarak tanımlanmıştır.
Sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket:Kurucuların sayısı: TTK’nin 568 inci maddesi uyarınca, kurucular beş kişiden az olamaz. Kuruculardan en az birinin komandite olması şarttır.
Sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket:Esas sözleşmenin onaylanması: TTK’nin 566 ncı maddesi gereğince; sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket esas sözleşmesi yazılı şekle tabi olup, kurucularla komandite ortakların tümü tarafından imzalanır; imzaların noterce onaylanması veya esas sözleşmenin ticaret sicili müdürü yahut yardımcısı huzurunda imzalanması gerekir. Şirketin kuruluşunda, esas sözleşmeyi ihtiva eden kâğıtlardan değerli kâğıt bedeli alınmaz.
Sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket:Temsil: Aynı Kanunun 565 inci maddesi gereğince sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketin yönetimine ve temsiline ilişkin görev ve yetkiler, şirketten ayrılmalar, komandit şirketlerdeki hükümlere tabidir.
cc) Limited şirket: (TTK md. 573-644)
Tanımı: Limited şirket, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 573 üncü maddesinde “bir veya daha çok gerçek veya tüzel kişi tarafından bir ticaret unvanı altında kurulur; esas sermayesi belirli olup, bu sermaye esas sermaye paylarının toplamından oluşur” şeklinde tanımlanmıştır.
Limited şirket: Sözleşmenin onaylanması: TTK’nin 575 inci maddesi gereğince, limited şirket sözleşmesi yazılı şekle tabi olup, kurucular tarafından ticaret sicili müdürlüğünde yetkilendirilmiş personelin huzurunda imzalanması şarttır. Noter onayı kaldırılmış bulunduğundan, noterliklerde bu işlem yapılmamaktadır.
Limited şirket: Genel kurul: Şirketin organı olup yetkileri TTK’nin 616 ncı maddesinde sayılmış olup, şirket müdürlerinin atanmaları ve görevden alınması; esas sermaye paylarının devirlerinin onaylanması; önerilmeye muhatap olma, önalım, geri alım ve alım haklarının kullanılması hakkında karar verilmesi; esas sermaye payları üzerinde rehin hakkı kurulmasına ilişkin onayın verilmesi bunlardan bazılarıdır.
Tek ortaklı limited şirketlerde, bu ortak genel kurulun tüm yetkilerine sahiptir. Tek ortağın genel kurul sıfatıyla alacağı kararların geçerlilik kazanabilmeleri için yazılı olmaları şarttır.
Limited şirket: yönetimi ve temsili: TTK’nin 623 üncü maddesinde açıklandığı üzere; limited şirketin yönetimi ve temsili şirket sözleşmesi ile düzenlenir. Şirketin sözleşmesi ile yönetimi ve temsili, müdür sıfatını taşıyan bir veya birden fazla ortağa veya tüm ortaklara ya da üçüncü kişilere verilebilir. En azından bir ortağın, şirketi yönetim hakkının ve temsil yetkisinin bulunması gerekir. Madde metninden anlaşılacağı üzere, limited şirketlerde de yönetim hakkı ile temsili yetkisi ayrı şekilde düzenlenmiştir.
Şirketin müdürlerinden biri bir tüzel kişi olduğu takdirde, bu kişi bu görevi tüzel kişi adına yerine getirecek bir gerçek kişiyi belirler.
Limited şirket: Müdürlerin görev ve yetkileri: Aynı Kanunun 625 inci maddesi gereğince, müdürler, kanunların ve şirket sözleşmesinin genel kurula görev ve yetki vermediği bütün konularda görevli ve yetkilidir.
Limited şirket: Temsil yetkisinin kapsamı, sınırlandırılması: TTK’nin 629 uncu maddesinde açıklandığı üzere; müdürlerin temsil yetkilerinin kapsamına, yetkinin sınırlandırılmasına, imzaya yetkili olanların belirlenmesine, imza şekli ile bunların tescil ve ilanına bu Kanunun anonim şirketlere ilişkin ilgili hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.
2-Şirket kuruluşunda ortaklar arasında bir küçüğün bulunması halinde yapılacak işlem:
(Görüş, kuruluş sözleşmelerinin noterliklerde onaylanması kaldırılan limited şirketlerle ilgili olarak sorulmuş ise de, anonim, kollektif ve komandit şirketlerin kuruluş sözleşmelerinin noterliklerde de onaylanabilmesinin mümkün olması nedeniyle genelgeye alınmıştır.)
Kurulmakta olan limited şirket ortakları arasında baba ile beraber küçük çocuğun da bulunması halinde kayyımın katılımı olmadan şirket sözleşmesinin onaylanıp onaylanamayacağına ilişkin soru üzerine Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünden gönderilen 24.8.1989 gün ve 34200 sayılı yazıda özetle:
“Teori ve uygulamayı açıklar nitelikteki yayınlarda gerçek kişilerin, medeni haklardan istifade ehliyeti sınırsız olması sebebiyle hepsinin şirket kurucusu olabileceği, ancak, küçük ve mahcurlarda bunları kanuni mümessilleri olan veli veya vasilerin temsil edeceği, vasilerin bu yetkilerini kullanması için (mülga MK 408)
4721 sayılı TMK’nin 465 inci maddesi gereğince yetkili vesayet dairelerinden izin almaları, veliler için böyle bir zorunluluğun söz konusu olamayacağı, veli de ortaklıkta kurucu ise, o taktirde kurucu küçüğün bir kayyım aracılığı ile temsilinin gerektiği belirlenmiştir. (Anonim Ortaklıklar, Prof. Dr. Oğuz İMREGÜN, Sayfa 27-Ticaret Şirketleri, Av. Mustafa HACIKAMİLOĞLU) Adalet Bakanlığı yayınları arasında 1952 yılında yayınlanan Prof. Dr. A. Egger'in Medeni Kanun Şerhi-Aile Hukuku, Vesayet adlı eserinin 355 nci sayfasında aynen 'şirket mukaveleleri miras tasfiyeleri bilhassa sık sık olarak, sağ kalan eşi ile reşit çocukların ve onlarla birlikte henüz reşit olmayan çocukların iştirak edecekleri ticaret şirketlerinin kurulmasını intaç eder ekseriya, bu gayri reşit çocuklara faal rol oynamak hakkı da verilemez.
Böyle bir anlaşma Zürih tatbikatına göre daima kayyumun müsaadesine tabi olup, bu müsaade mevcut olmadığı takdirde ticared sicili memuru tescili reddetmeğe mecburdur’ denilmektedir.
Bundan ayrı olarak; menfaat ihtilafının muhtemel olması durumunda küçüğe behemahal bir kayyumun tayini zaruri görülmüştür. Bununla ilgili Azdavay Sulh Hukuk Mahkemesinden sadır olan ve kanuni yollara başvurulmaksızın kesinleşen 2 Temmuz 1988 gün ve 1988/71-96 sayılı kararda; davacı Ali oğlu R.Ş. reşit olmayan oğlu R.Ş.'nın ticarete izin verilmesi davasında küçüğe kayyum tayin edilmeksizin intaç edilen davada, Davacı baba Ali oğlu R.Ş. ile 28.3.1978 doğumlu olup oğul R.Ş. arasında açık bir menfaat çatışmasının mevcudiyeti kabul edildiğinden M.K.'nun 376/2 maddesi uyarınca küçüğe kayyum tayin edilmeden babanın, huzuru ile davanın intacı Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 17 Ocak 1989 gün ve 1988/11197 esas ve 1989/84 sayılı ilamı ile kanuna aykırı bulunarak bozulmuştur.
Yukarıda özetlenen durum muvacehesinde limited şirketlerin kurucuları arasında baba ile birlikte gayrireşit çocuğun bulunması halinde kuruluş aşamasında; noterde yapılacak işlemlerde küçüğün bir kayyumla temsilinin uygun olacağı düşünülmektedir.”denilmiştir.
Belirtilen görüşün verilmesinden sonra yeni tereddütlerin doğması nedeniyle 1993 yılında konunun tekrar Adalet Bakanlığına sorulması üzerine Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünden gönderilen 4.3.1993 tarih ve 10000 sayılı yazıda da:
"4721 sayılı TMK’nin 345 inci maddesinde (mülga MK md 271) ‘Çocuk ile ana veya baba arasında ya da ana ve babanın menfaatine olarak çocuk ile üçüncü kişi arasında yapılacak bir hukukî işlemle çocuğun borç altına girebilmesi, bir kayyımın katılmasına ve hâkimin onayına bağlıdır. ” denilmektedir.
Genel kayyım tayini sebeplerini düzenleyen 4721 sayılı TMK’nin 426 ncı maddesinin ikinci bendinde de (mülga MK md 376), bir işte yasal temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaati çatışıyorsa, küçüğün kayyım ile temsili gerektiği belirtilmektedir.
Şirket sözleşmesine anne ve babası ile birlikte kurucu ortak olan ya da anne veya babasından sadece birisi ile birlikte kurucu ortak olan küçüğün, kanuni temsilcisi ile menfaatlerinin çeliştiği açık olduğu gibi, bu sözleşme ile küçüğün borç yüklendiği de açıktır. Bu nedenle, bu durumda, küçüğün kayyım ile temsil edilmesinin kanuna uygun olduğu düşünülmektedir." denildiğinden buna göre işlem yapılması gerekmektedir.
3-Onsekiz yaşından küçük evli kişinin şirket kuruluş sözleşmesini imzalayabileceği:
(Görüş, kuruluş sözleşmelerinin noterliklerde onaylanması kaldırılan limited şirketlerle ilgili olarak sorulmuş ise de, anonim, kollektif ve komandit şirketlerin kuruluş sözleşmelerinin noterliklerde de onaylanabilmesinin mümkün olması nedeniyle genelgeye alınmıştır.)
Onsekiz yaşından küçük evli kişinin şirket kuruluş sözleşmesini imzalayıp imzalayamayacağına ilişkin sorumuz üzerine Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünden gönderilen 18.10.1993 tarih ve 44376 sayılı yazıda:
"Noterlikte tasdik edilen bir limited şirket ana sözleşmesinde, kurucu ortaklardan birinin evli, ancak 18 yaşından küçük olması nedeniyle Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Bölge Müdürlüğü tarafından sözleşmenin velisi tarafından imzalanması gerektiği sebebiyle olur verilmediği belirtilerek, konu hakkında Bakanlığımız görüşü sorulmuş olmakla keyfiyet incelendi.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 11 inci maddesi (mülga MK md.11) “Erginlik onsekiz yaşın doldurulmasıyla başlar. Evlenme kişiyi ergin kılar. ” hükmünü içermektedir.
Kanunun bu hükmü gereği olarak, ergin olmayan kadınlar veya erkekler evlenme ile ergin olurlar. Evli olan kişilerin velayet veya vesayet altında bulunmaları sosyal durumlarıyla bağdaşmayacağından ve ayrıca, evi ve ailesi olan kişilerin bağımsız hareket edebilmelerini sağlamak maksadıyla, bu hüküm konulmuş bulunmaktadır. Bu şekilde evlenme ile kazanılan erginlik, sonradan evlilik birliği ortadan kalksa bile devam eder. Bu konuda hukuk doktrininin görüşleri de aynı merkezde bulunmakla birlikte uygulamada herhangi bir Yargıtay kararına rastlanılmamıştır.
Bu itibarla evli kişi 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 11 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 18 yaşından küçük olsa bile evlenme ile reşit olmuş bulunduğundan, şirket ana sözleşmesine imza koymasında kanunen bir sakınca bulunmadığı düşünülmektedir.
Konuyla ilgili olarak Sanayi ve Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğünden alınan 8 Ekim 1993 tarihli ve 25050 sayılı yazıyla da Bakanlığımızın bu görüşüne iştirak edildiği anlaşılmaktadır." denilmiştir.
4-Aynı kişinin birden fazla kişinin vekili olarak şirket kuruluşu yapabileceği:
Birliğimizce sorulan soru üzerine Sanayi ve Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğünden alınan 30.9.1991 tarih ve 10 (014.0) 31871 sayılı yazıda:
“a) İbraz edilen vekâletnamelerde şirket kuruluş işlemleri için sarih olarak yetki verilmiş olması halinde müvekkilin, bu yoldaki iradesini vekili eliyle beyan ettiğini kabul zorunluluğu bulunduğu,
b)Kurucu ortakların aynı kişiyi değişik tarihlerde vekil tayin etmiş olmalarının ise (iradelerin aynı anda) birleşmesi açısından bir sakınca teşkil etmediği, vekilin beyanının bütün ortakların iradelerini temsil etmesi halinde bu durumun karşılıklı iradelerin aynı anda birleşmesi olarak kabul etmenin uygun olacağı,
c)Diğer taraftan, aynı kişiyi vekil eden ortaklardan menfaatlerinin zıt olduğu gerekçesiyle hakkının ihlal edildiğini iddia edenlerce çıkarılabilecek sorunların ise vekil ile müvekkil arasında yargı yoluyla çözülebileceği cihetle, noterler açısından bu hususun değerlendirilmesine gerek bulunmadığı görüşlerine varılmıştır.” denildiğinden, birleştirme nedeniyle yürürlükten kaldırılan 1991/70 sayılı Genelge’de belirtildiği üzere benzer işlemlerde bu görüş çerçevesinde hareket edilmesi gerekmektedir. (Konuya vekâletnamelerle ilgili 13 sayılı birleştirilmiş genelgenin 22 nci maddesinde de yer verilmiştir.)
5-Çalışma konusu avukatlık olan bir şirket kurulamayacağı:
Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü tarafından adli teşkilata ve Birliğimize gönderilen 1 Şubat 1995 tarih ve 1754 sayılı genelgede;
“İstanbul Baro Başkanlığının 21.12.1994 gün ve 8740 sayılı yazılarından, iki avukatın ‘konusu avukatlık olan’ bir limited şirket kurdukları, kuruluşu ticaret sicili ile vergi dairesine kaydettirip numara aldıkları ve çalışmaya başladıkları şirket olarak vekâletname aldıkları ve icra dairelerinde takip açtıkları öğrenilmiştir.
1136 sayılı Yasanın 35, 44 ve 63. maddeleri ışığında konu değerlendirildiğinde, bu durumun yasaya açıkça aykırı olduğu görülmektedir. Şöyle ki:
1136 sayılı Yasanın 35. maddesinde belirtilen işleri, ancak baroya kayıtlı avukatlar yapabilir. Şirketlerin bu işleri yapması düşünülemez.
Diğer taraftan 44. maddeye göre, avukatlar, çalışmalarını ancak ‘ortak avukat bürosu şeklinde’ birleştirebilirler. Bu büro tüzel kişiliğe sahip olamayacağı gibi, yapılan iş, meslek çalışması niteliği taşır. Ticari nitelik taşıyamaz. Oysa bir şirket, tüzel kişilik kazanır ve ticaret yapar. Bu nedenle konusu avukatlık olan bir şirket kurulamaz. Böyle bir şirket avukatların yapabileceği işler için vekâletname alamaz. Dolayısıyla, böyle bir şirketin ticaret siciline tescili ve böyle bir şirkete avukatların yapabileceği işler için vekâletname çıkarılabilmesi mümkün değildir.
Keza 1136 sayılı Yasanın 63. maddesi de ‘Avukatlık yetkilerinin başkaları tarafından kullanılmaması’ başlığı altında konu ile ilgili yasaklamaları ve bu yasaklara uymayanlar için uygulanacak müeyyideleri açıklamış bulunmaktadır.
Yukarıda açıklanan yasa hükümleri çerçevesinde, yasaya aykırı benzer uygulamalara engel olunmak üzere, keyfiyetin yargı çevrenizdeki tüm adalet dairelerine duyurulmasını rica ederim.” denilmiştir.
6-Elektronik ortamda yapılan (e-şirket) kuruluş sözleşmeleriyle ile ilgili düzeltme beyanlarında ne şekilde işlem yapılacağı:
Gümrük ve Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğünce Birliğimize gönderilen yazıyla; şirket* ana sözleşmesinin tamamının noterlere sunulduğunun, ticaret sicil müdürlüklerince herhangi bir değişimin söz konusu olması halinde düzeltilen bölümün kullanıcı tarafından sisteme eklenmesi suretiyle yeni durumun noterler tarafından ana sözleşme üzerinden görülmesinin sağlandığının, bu değişimin görülmesi halinde gerekli düzeltme beyanının yapılması gerektiğinin bildirilmesi üzerine; konunun, Yönetim Kurulunun 10.04.2013 günlü toplantısında görüşülmesi sonunda:
Elektronik ortamda yapılan şirket kuruluşu sözleşmelerinde değişiklik talep edilmesi halinde, MERSİS numarasından şirket ana sözleşmesinin yeniden sorgulanmasını müteakip, sözleşme üzerinde yapılan değişiklikler kontrol edildikten sonra düzeltme beyanının buna göre hazırlanmasına,
Noterlik Kanununun 81 inci maddesi gereğince tamamlanmasından sonra bir noterlik işleminin değiştirilmesinin yeni bir noterlik işlemi ile yapılması icap ettiğinden, bu düzeltme beyanına ilişkin giderlerin ayrıca alınmasına karar verilmiştir.
Sözleşmenin onaylanması noterlikte yapılmış ise düzeltme işlemine ait tarih ve yevmiye numarasının sözleşmeye yazılması, sözleşmenin onaylanması başka bir noterlikte yapılmış ise düzeltme işleminin bir nüshasının o noterliğe gönderilmesi gerekmektedir.
* Kollektif ve komandit şirketlerin (TTK 305 yollaması) kuruluşu ile ilgili TTK’nin 212 nci, anonim şirketin kuruluşu ile ilgili TTK’nin 335 inci maddelerinde değişikliğe gidilmemesi nedeniyle, talep edilmesi halinde bu şirketlere ait esas sözleşmelerde yer alan kurucu imzaları noterliklerde de onaylanabilir. Bu şirketlerle ilgili olarak kuruluş aşamasında noterliklerde yapılabilecek işlem sadece, ana sözleşmede kuruculara ait imzaların onaylanmasıdır. ”
7-Temsil - Küçüklerin şirketlerde temsilci olamayacağı:
Sermaye şirketine ortak olan bir küçüğün şirket temsilcisi olarak tayininin mümkün olup olmadığı ve bu mümkün ise nasıl temsil edileceği konusundaki bir sorumuza Sanayi ve Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğü tarafından verilen 4.3.1992 tarih ve 8665 sayılı cevapta:
"Anonim ve limited şirketlerin tam ehliyete sahip gerçek kişiler tarafından temsil olunabilecekleri düşünülmekte ve bu itibarla da tam ehliyeti haiz olmayan bir küçüğün şirket temsilcisi olarak seçilmesinin mümkün olamayacağı mütalâa olunmaktadır." denilmiştir.
(NOT: 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun “Üyelerin sayısı ve nitelikleri” başlıklı 359 uncu maddesinin mülga 6762 sayılı TTK’de karşılığı olmayan üçüncü fıkrası “Yönetim kurulu üyelerinin ve tüzel kişi adına tescil edilecek gerçek kişinin tam ehliyetli olmaları şarttır. ”,
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 10 uncu maddesi “Ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyeti vardır.”; 11 inci maddesi de “Erginlik onsekiz yaşın doldurulmasıyla başlar. ”
Hükümlerini içermektedir.)
8-Temsil - Müşterek imzaları ile şirketi temsile yetkili olan kimselerin ayrı yerlerde olması durumunda, her bir temsilcinin bulunduğu yer noterliğinde imzalarının onaylanmasının mümkün olduğu:
Şirketi müşterek imzaları ile temsil ve ilzam yetkisi verilen kimselerin ayrı yerlerde olması durumunda, işlemin her bir temsilcinin bulunduğu ayrı noterliklerde onaylanmasının ve işlemin bu şekilde tekemmül ettirilmesinin mümkün olup olmadığı konusunda Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünden görüş istenmesi üzerine adı geçen Genel Müdürlükçe gönderilen ve TNB Yönetim Kurulu’nun 14.05.2004 günlü toplantısında görüşülen 02.04.2004 günlü ve 07392 yazıda;
“Kanun koyucu ticari temsilciler ve diğer ticari vekiller bakımından 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 40 ve devamında yer alan genel hükümler dışında 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 547-554 ncı maddelerinde özel bir düzenleme getirmiş bulunmaktadır.
Bu düzenlemeye göre;
Birlikte ticari temsil yetkisi; işletme sahibinin birden çok ticari temsilciler aracılığıyla birlikte temsilidir. Birlikte temsil yetkisi verilen ticari temsilciler birlikte davranmak zorunluluğundadırlar, fakat bunu aynı zamanda yapmakla yükümlü değildir. Bununla birlikte ticari temsilcinin tek başına yaptığı eyleme teşebbüs sahibi ya da diğer ticari temsilciler tarafından birlikte sonradan onay verilebilir.
Bu nedenle;
Herhangi bir şirketin temsil ve ilzam yetkisinin müşterek imza ile kabul edildiği hallerde, temsilcilerin ayrı yerlerde olması durumunda noterlik işleminin her bir temsilcinin bulunduğu ayrı noterliklerde onaylanmasının ve işlemin bu şekilde tekemmül ettirilmesinin mümkün olduğu düşünülmektedir.” denildiğinden, bu tür işlerde belirtilen şekilde işlem yapılabilecektir.
Yönetim Kurulu, 23.09.2014 günlü toplantısında; “Uygulamada yaşanabilecek sıkıntıların önüne geçilmesi bakımından, düzenlenecek vekâletnamenin uygun bir yerine “Bu vekâletname şirketi müştereken temsil ve ilzama yetkili diğer temsilci(ler)in, aynı kişiyivekil tayin edeceği vekâletname ile birlikte geçerlidir.” şerhinin yazılmasının uygun olacağına” karar verdiğinden bu hususunda dikkate alınması gerekmektedir.
Temsil - Temsil yetkisinin aynı zamanda ilzam yetkisini de içerdiği:
9-Temsil - Kollektif şirketlerde:
-Kollektif şirket temsilcisinin belirlenmesi ve temsil yetkisi:
-Kollektif şirketlerde tasfiye memurunun temsil yetkisi:
Temsil, imza onaylaması ve imza sirküleri işlemlerine ilişkin (16) numaralı birleştirilmiş genelgenin 18 inci maddesinde yer verildiğinden bu genelgeye bakınız.
10-Temsil - Komandit şirketlerde:
-Komandit şirketlerde temsil yetkisi ve temsilcinin belirlenmesi:
-Komandit şirketlerde tasfiye, tasfiye memurunun temsil yetkisi:
Temsil, imza onaylaması ve imza sirküleri işlemlerine ilişkin (16) numaralı birleştirilmiş genelgenin 19 uncu maddesinde yer verildiğinden bu genelgeye bakınız.
11-Temsil - Anonim şirketlerde:
-Anonim şirketi yönetim kurulunun temsil edeceği, temsil yetkisinin devredilebileceği:
-Temsilcinin, tescili ile hangi durumlarda çift ve tek imza kullanılabileceği:
-Yönetim kurulunun oluşumu:
-Yönetim kurulunun görev süresi ve bunun başlangıç tarihi: (Görev süresinin belli olmaması halinde bu sürenin ne kadar kabul edileceği ve görevin hangi tarihte başlayacağı)
-Temsil yetkisinin kapsamı:
-Yönetim kurulunun temsil yetkisinin görev süresi ile sınırlı olduğu:
-Anonim şirketlerde yönetim kurulunca görev ve yetki verilen kimselerin üç yıllık süre ile sınırlı olmadıkları:
-Anonim şirketlerde tasfiye memurunun temsil yetkisi:
Temsil, imza onaylaması ve imza sirküleri işlemlerine ilişkin (16) numaralı birleştirilmiş genelgenin 20 nci maddesinde yer verildiğinden bu genelgeye bakınız.
12-Temsil - Limited şirketlerde:
-Limited şirketin temsilinin şirket sözleşmesiyle düzenleneceği:
-Temsil yetkisinin kapsamı:
-Limited şirket temsilcilerinin görevlerinde süre sınırı olmadığı:
-Limited şirketlerde tasfiye, tasfiye memurunun temsil yetkisi:
Temsil, imza onaylaması ve imza sirküleri işlemlerine ilişkin (16) numaralı birleştirilmiş genelgenin 21 inci maddesinde yer verildiğinden bu genelgeye bakınız.
13-Temsil - Ticari işletme şubeleri ve bunlara ilişkin 6102 sayılı TTK ile Ticaret Sicili Yönetmeliğinde yer alan temsil hükümleri:
-Genel olarak:
-Şube temsilcilerinin yetkileri:
Temsil, imza onaylaması ve imza sirküleri işlemlerine ilişkin (16) numaralı birleştirilmiş genelgenin 22, 23 ve 24 üncü maddelerinde yer verildiğinden bu genelgeye bakınız.
14-Pay devri - Limited şirketlerde esas sermaye payının devri ve devir vaadi (devir borcunu doğuran işlemler):
6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun limited şirketlerde esas sermaye payının geçişi ile ilgili “Devir” başlıklı 595 inci maddesinin;
Birinci fıkrası “Esas sermaye payının devri ve devir borcunu doğuran işlemler yazılı şekilde yapılır ve tarafların imzaları noterce onanır. Ayrıca devir sözleşmesinde, ek ödeme ve yan edim yükümlülükleri; rekabet yasağı ağırlaştırılmış veya tüm ortakları kapsayacak biçimde genişletilmiş ise, bu husus, önerilmeye muhatap olma, önalım, geri alım ve alım hakları ile sözleşme cezasına ilişkin koşullar da belirtilir. ”,
İkinci fıkrası “Şirket sözleşmesinde aksi öngörülmemişse, esas sermaye payının devri için, ortaklar genel kurulunun onayı şarttır. Devir bu onayla geçerli olur.”,
Dördüncü fıkrası “Şirket sözleşmesiyle sermaye payının devri yasaklanabilir.”,
Yedinci fıkrası da “Başvurudan itibaren üç ay içinde genel kurul reddetmediği takdirde onayı vermiş sayılır. ”
Hükümlerini içermektedir.
Madde gerekçesinde açıklandığı üzere;
Birinci fıkrada devir sözleşmesi yazılı şekle bağlanmış ve 6762 sayılı mülga TTK’de olduğu gibi imzaların noterce onayı da aranmıştır.
Birinci fıkrada, “hem esas sermaye payının devri hem de devir borcunu doğuran işlemlerin yazılı şekle bağlandığı belirtilerek, “devir vaadi”, “ön sözleşme”, “borçlanma işlemi” gibi terimler söz konusu edilerek açılan tartışmalara son verilmek istenmiştir. Devir borcunu doğuran işlem(mülga Kanunun 520 inci maddesinde belirtilen devir vaadi) bir sözleşme veya tek taraflı bir işlem, meselâ taahhütname olabilir; bu taahhütname de aynı şekle tabidir. Bu sebeple şekil hükmünü koyan birinci cümlede geniş kapsamlı “işlem” terimi kullanılmıştır. Buna karşılık devir, sözleşme şeklinde yapılmalıdır.
Aksi sözleşmede öngörülmemişse geçiş ortaklar genel kurulunun onayı ile gerçekleşir. Onaya kadar sözleşme askıdadır. Maddede sınırlı sayıda öngörülmüş bulunan ve yükümlülük getirdiği için önemli gördüğü hususların devir sözleşmesinde açıkça öngörülmesini emretmiştir. Bunlar ek ödeme yükümlülüğü, yan edim yükümlülüğü, rekabet yasağının ağırlaştırılması veya tüm ortakları kapsayacak şekilde genişletilmesi, önerilme, önalım ve alım hakları ile cezaya ilişkin şartlardır. Bu sözleşmeye açıkça yazma zorunluluğunun sebebi, devralanın yükümlülüklerinin tam bilincinde olması ve bu hususta onun bilgilendirilmesi yükümünü de satıcıya yüklemektir. Ancak, bu kayıtların devir sözleşmesinde bulunmaması, sözleşmeyi geçersiz kılmaz, fakat devredenin bazı hallerde sorumluluğuna sebep olur. “Bazı haller” ile alıcının söz konusu yükleri ve hakları bilmesi, payı bunları bilerek almasıdır.
İkinci fıkra: Devir için, genel kurulun (kural olarak) onayı şarttır. Ancak onaya ilişkin ikinci fıkra emredici değildir. Şirket sözleşmesinde, onayın aranmayacağı devrin kurulmasıyla gerçekleşeceği öngörülebilir.
15-Pay devri - Limited şirketlerde, önceden ortaklardan muvafakat alınmadan noterlikte pay devri sözleşmesi yapılabileceği:
Limited şirketlerde hisse devir sözleşmesi yapılması sırasında, diğer ortakların muvafakatlerinin aranıp aranmayacağı hususunda yaşanan tereddütler nedeniyle konuya ilişkin olarak Adalet Bakanlığından görüş istenmesi üzerine, adı geçen Bakanlık Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü gönderdiği 1.4.1994 tarih ve 5789 sayılı cevap yazısında mülga 6762 sayılı TTK’nin 520 inci maddesi hükümlerine dayanarak görüş bildirmiştir. Bu maddenin karşılığı olan 6102 sayılı TTK’nin 595 inci maddesinde değişiklik yapıldığından 6102 sayılı Kanununun 594 ve 595 nci maddeleri hükümleri dikkate alınarak gereken uyarlama yapılmıştır. Buna göre:
“Bir payın devri, şirket hakkında ancak şirkete bildirilmek ve pay defterine kaydedilmek şartıyla hüküm ifade eder. Devir hususunun pay defterine kaydedilebilmesi için, şirket sözleşmesinde aksi öngörülmemişse, ortaklar genel kurulunun onayı şarttır. Devir bu onayla geçerli olur. Diğer taraftan, noterlikte yapılan devir sözleşmesinin şirkete verilmesinden itibaren üç ay içinde genel kurul reddetmediği takdirde onayı vermiş sayılır.
Madde hükmü, limited şirketlerde pay devrinin şirkete karşı hüküm ifade etmesi ile taraflar arasında hüküm ifade etmesi hususlarını birbirinden ayırmış bulunmaktadır. Devreden ve devralan tarafların önceden ortaklarından muvafakat almadan noterlikte hisse devir sözleşmesi düzenlemeleri hukukumuza göre mümkün bulunmaktadır. Akit taraflar arasında hüküm ifade edebilmesi için, 6102 sayılı TTK’nin 595 inci maddesi uyarınca sözleşmenin yazılı şekilde yapılması ve tarafların imzalarının noterce onanması gerekmektedir. Ancak, bu şekilde yapılan sözleşme sadece taraflar arasında hüküm ifade edebilmektedir. Şirkete karşı ise bir hükmü bulunmamaktadır. Madde hükmünden anlaşılacağı üzere noterlikte yapılan devir işlemi ancak genel kurulun onayı ile geçerli olacaktır.
Bu muvafakatten sonra devrin pay defterine kaydedilmesi gerekli olup, ancak bu kayıttan sonra işlem şirkete karşı da hüküm ifade edebilmektedir.
Bu itibarla; limited şirketlerde, hisse devri hakkında hissedarların önceden ortaklarından muvafakat almaya gerek olmadan noterlikte hisse devri sözleşmesi yapabilecekleri Bakanlığımızca düşünülmektedir."denildiğinden buna göre işlem yapılması mümkün bulunmaktadır.
16-Pay devri - Tasfiye hâlindeki anonim ve limited şirketlerde pay devrinin yapılabileceği:
Tasfiye halindeki şirkette pay devri işleminin yapılıp yapılamayacağının sorulması üzerine, Yönetim Kurulunun 17.09.2013 tarihli toplantısında Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünden konuya ilişkin görüş istenmesine karar verilmiştir. Adı geçen Genel Müdürlükçe gönderilen 24.01.2014 tarihli ve 448/2004 sayılı yazıda;
"Bilindiği üzere; 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun;
489uncu maddesi hamiline yazılı pay senetlerinin devrine,
490ıncı maddesi nama yazılı payların ve pay senetlerinin devrine,
491inci maddesi devrin kanuni sınırlandırılmasına,
492nci maddesi devrin esas sözleşmeyle sınırlandırılmasına,
İlişkin hükümleri içermektedir.
Konuya ilişkin olarak görüşlerinin talep edilmesi üzerine, Gümrük ve Ticaret Bakanlığından alınan 09.01.2014 tarihli ve 50035491.431.04.1332625.10625-151 sayılı cevabi yazıda, "....hisse devirlerinin esas sözleşme ile sınırlandırılmasına ilişkin ilkelerin düzenlendiği 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 492 nci maddesinin üçüncü fıkrasında, şirketin tasfiyeye girmesi durumunda devredilebilirliğine ilişkin esas sözleşme ile belirlenmiş sınırlandırmaların düşeceği belirtilmiştir. Düzenleme, 6102 sayılı Kanunun tasfiyeye giren anonim ve limited şirketlerde hisse veya pay devrinin
gerçekleştirilebileceğinin bir diğer kanıtını teşkil etmektedir.
6102 sayılı Kanunun 499 uncu maddesi uyarınca, senede bağlanmamış pay ve nama yazılı pay senedi sahiplerinin pay defterine kaydedilmeleri zorunlu olup, şirket ile ilişkilerde sadece pay defterine kayıtlı bulunan kimse pay sahibi olarak kabul edilmektedir. 6102 sayılı Kanunda pay senedi bastırılmamış nama yazılı payların devir şekline ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Diğer taraftan, ticaret siciline tescil edilecek olgular Kanunda ve Ticaret Sicili Yönetmeliğinde gösterilmiş olup, anonim şirketlerde pay devrinin tesciline ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Limited şirketlerde ise, esas sermaye paylarının geçişleri tescile tabi bir husus olarak Kanunun 598 inci maddesinde düzenlenmiştir. Ancak, bazı kurumlarca yürütülen bir kısım işlemlerde anonim ve limited şirketlere ait son hisse dağılımının yer aldığı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesini istemeleri sebebiyle, şirket yetkililerinin mağdur olmamasını teminen anonim şirketlerde; nama veya hamiline yazılı hisse senedi ihraç edilmemiş ise, imzaları noter tarafından tasdik edilmiş örneğinin, nama yazılı hisse senedi ihraç edilmiş ise devre muvafakat edildiğini gösteren yönetim kurulu kararının noter tasdikli bir örneğinin ticaret sicili müdürlüklerine verilmesi durumunda hisse devirlerinin ilânının gerçekleştirilebileceği değerlendirilmektedir." denilmektedir.
Öncelikle, ilgi yazıda bahsi geçen Genel Müdürlüğümüzün 22.12.2003 tarihli ve 025627 sayılı yazısında zikredilen görüş, hamiline yazılı pay senetlerinin devrine ilişkin olup, konunun düzenlendiği 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 415. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 489. maddesi düzenlemeleri farklılık arzetmediğinden bu husustaki görüşümüzde bir değişiklik yapılması düşünülmemektedir.
Ayrıca, Türk Ticaret Kanununun, şirket tasfiyeye girmişse devredilebilirliğe ilişkin sınırlamaların düşeceğine dair 492. maddesinin 3. fıkrası ve özellikle tasfiye hâline girmiş bir şirketin, tasfiyeden vazgeçmesinin mümkün olduğu, bunun dışında Kanunda pay devrini yasaklayan bir hükmün bulunmadığı hususu da göz önüne alındığında; uyuşmazlık çıkması hâlinde yargı yetkisini kullanan mahkemelerin verecekleri nihaî kararlar esas olmakla birlikte, tasfiye hâline girmiş anonim ve limited şirketlerde pay devrine ilişkin taleplerin noterlerce yerine getirilmesinde bir sakınca olmadığı (6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa 6335 sayılı Yasa ile eklenen geçici 7 inci maddesine tâbi durumların da bu madde hükümlerince değerlendirilmesi gerektiği) düşünülmektedir. ” denilmiştir.
17-Pay devri - Limited ve anonim şirket pay devir bedellerinin taksitler halinde ödenmesine ilişkin kaydın, noterlerce onaylanacak devir senetlerine yazılabileceği:
Noterlerce onaylanacak limited ve anonim şirket pay devri sözleşmelerine, devir bedellerinin taksitler halinde ödenmesine ilişkin bir kayıt yazılmasının mümkün olup olmadığının Adalet Bakanlığına sorulması üzerine, Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünce gönderilen ve Yönetim Kurulunun 22.12.2005 günlü toplantısında görüşülen 21.11.2005 tarihli ve 22630 sayılı cevap yazısında;
“6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 595 inci maddesinde (mülga TTK md. 520) “Esas sermaye payının devri ve devir borcunu doğuran işlemler yazılı şekilde yapılır ve tarafların imzaları noterce onanır.” hükmü mevcuttur. Görüldüğü üzere limited şirkette pay devri, yazılı devir sözleşmesi ile yapılır. Devir sözleşmesindeki imzaların notere tasdik ettirilmesi de ayrı bir zorunluluktur. Devir, bu şekil şartlarına uyulmadığı sürece geçerli olmayacağı gibi taraflar arasında dahi hüküm ifade etmez.
Anonim şirketlerde pay senetleri hamile ve nama yazılı biçimde olur. Aynı Kanunun 489 uncu maddesinde (mülga TTK md. 415) “Hamiline yazılı pay senetlerinin devri, şirket ve üçüncü kişiler hakkında, ancak zilyetliğin geçirilmesiyle hüküm ifade eder.”; 490 ıncı maddesinde ise (mülga TTK md. 416) “Kanunda veya esas sözleşmede aksi öngörülmedikçe, nama yazılı paylar, herhangi bir sınırlandırmaya bağlı olmaksızın devredilebilirler. Hukuki işlemle devir, ciro edilmiş nama yazılı pay senedinin zilyetliğinin devralana geçirilmesiyle yapılabilir.”hükümlerine yer verilmiştir.
Türk Ticaret Kanununda anonim ve limited şirketlerin hisse devirleri ile ilgili yukarıda yazılı hususlar dışında başkaca bir düzenleme bulunmamaktadır. Aynı şekilde 1512 sayılı Noterlik Kanununda da taksitli hisse devri konusunda açık bir hüküm mevcut değildir.
Bu itibarla;
Ticari şirketlerde hisse devri, hisse senetlerinin alıcıya teslimi ile gerçekleşmekte olup, devre ilişkin sözleşmenin noterlikçe tasdik işlemi ile hukuki süreç tamamlanmaktadır. Bunun dışında tasdik işleminin yapılabilmesi için devir bedelinin peşin ve tamamen ödenmesi gibi bir şart aranmayıp taksitler halinde ödeneceğinin devir senedinde gösterilmesinde hukuken bir engel bulunmamaktadır. Zira hukuk sistemimizde yer alan 'sözleşme serbestisi' ilkesi gereğince tarafların iradi anlaşmalarını hukuk kurallarına uygun bir şekilde devir senedinde göstermelerinde, bu bağlamda taksit miktarı, ödeme şekli ve zamanı gibi hususların açıkça belirtilmesi kaydıyla yazılmasında hiçbir sakınca görülmeyip, alınması gereken harç ve noterlik ücretinin de devir bedelinin tamamı üzerinden hesap edilmesi gerekmektedir.” denildiğinden, buna göre işlem yapılması mümkün bulunmaktadır.
18-Pay devri - Kuruluştan önce pay taahhüdünün devrinin mümkün olduğu, ancak şirkete karşı hüküm ifade etmeyeceği:
6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun “Kuruluştan önce pay taahhüdünün devri” başlıklı 352 nci maddesi “Pay taahhüdünün, şirketin tescilinden önce devri, şirkete karşı geçersizdir.” hükmünü içermektedir. Tescilden önce tüzel kişilik kazanmış bir şirketin söz konusu olmayacağı ve pay defterinin de bulunmadığı dikkate alındığında şirket payından bahsedilmesi de mümkün değildir. Kuruluştan önce konulması kararlaştırılan paylar bir taahhüt niteliğinde olup, sadece tarafları bağlar ve onlar yönünden hüküm ifade eder. Kuruluştan önce konulması taahhüt edilen payların devri ve buna ilişkin sözleşmenin noterliklerde de onaylanması mümkündür. Ancak şirket henüz kurulmamış olduğu için yapılacak böyle bir devir işlemi şirket pay devri niteliğinde değildir ve kurulacak şirkete karşı geçersizdir.
(Bu tür devir sözleşmelerinden alınacak harç ve vergiler için 10.12.1993 tarihli ve (99) sayılı genelgeye bakınız.)
19-Pay devri - Yabancı sermayeli şirketlerdeki pay devirlerinde bilgi verilecek mercii ve gönderilecek bilgiler:
Yabancı gerçek ve tüzel kişilerin, Ülkemizde 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre şirket kurabilecekleri ve şirketlerden pay alabilecekleri:
4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu’nun 17.06.2003 tarihinde yürürlüğe girmesiyle mülga 6224 sayılı Kanunda yer alan şirket veya şube kurmak, mevcut bir şirkete doğrudan veya dolaylı iştirak etmek, yatırım yapmak, sermaye artışında bulunmak ve hisse devir etmek için uygulanan kısıtlamalar kaldırılmış bulunmaktadır. Bu sebeple, yabancı gerçek ve tüzel kişilerin tasdik şerhi içeren gereken belgeleri ibraz etmek suretiyle sadece 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre Ülkemizde şirket kurmaları, şirket paylarını almaları ve bunlarla ilgili işlemleri noterliklerde yaptırmaları mümkün bulunmaktadır.
Yabancı sermayeli şirketlerdeki pay devirlerine ilişkin bilgi verilecek mercii ve gönderilecek bilgiler:
Hazine Müsteşarlığı Yabancı Sermaye Genel Müdürlüğü (yeniyapılanmaya göre Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı Teşvik Uygulama ve Yabancı Sermaye Genel Müdürlüğü adını almıştır) gönderdiği 21.11.2006 tarihli ve 59462 sayılı yazı ile yabancı sermayeli şirketlerin noterlerde yapılan hisse devirleriyle ilgili kendilerine gönderilecek hususları yeniden belirleyerek bildirmiştir. Yönetim Kurulunun 27.11.2006 tarihli toplantısında görüşülen sözü edilen yazıda;
“... Ancak, aradan geçen sürede, noterliklerden Genel Müdürlüğümüzce talep edilen bilgilerin bazı hisse devir işlemlerinde tam olarak iletilmediği, bunun yanı sıra, başta yabancı sermayeli şirket kuruluş ana sözleşmesi ve ana sözleşme değişiklik taslakları olmak üzere her türlü bilginin iletilmeye devam edildiği görülmektedir.
Diğer taraftan, hisse devir bedellerinin yurt dışı kaynaklı olup olmadığının noterlerce tespit edilip edilmeyeceği hususunda tereddüt oluştuğu konusu da, tarafınızca şifahi olarak Genel Müdürlüğümüze iletilmiş bulunmaktadır.
Uygulamada oluşan tereddütleri ortadan kaldırmak amacıyla, bundan böyle yabancı sermayeli şirketlerdeki hisse devirlerine ilişkin olarak, noterlik tarafından sadece,
-İşlem tarihi ve yevmiye numarası,
-Şirket unvanı ve adresi,
-Şirketin bağlı bulunduğu vergi dairesi adı ve vergi numarası,
-Şirket sermayesi,
-Hisse devredenlerin isimleri/unvanları ve ülkeleri,
-Hisse devralanların isimleri/unvanları ve ülkeleri,
-Devredilen hissenin oranı,
-Devredilen hissenin satış değeri,
-Primli satış olması durumunda, primli hisse devir bedeli (ABD Doları ve TL bazında) Bilgilerinin gönderilmesi, şirket kuruluş ana sözleşmesi ve ana sözleşme değişiklikleri
ve benzeri başka bilgilerin gönderilmemesi,
Ayrıca, hisse devir bedellerinin yurt dışı kaynaklı olduğunun kontrolünün bankalar vasıtasıyla yapıldığı için, noterlerce, hisse devir bedellerinin yurt dışı kaynaklı olup olmadığının kontrol edilmemesi, bu hususların tüm noterliklere bildirilmesi ve mevzuatın bu şekilde uygulanması için gereğini rica ederim. ”
denilmektedir.
Buna göre işlem yapılması ve (1) sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile Bakanlıkların yapısı ve hizmet birimlerinin yeniden düzenlenmesi nedeniyle de, yabancı sermayeli şirketlerin noterlerde yapılan hisse devirleri ile ilgili bilgilerin Sanayi Bakanlığı Teşvik Uygulama ve Yabancı Sermaye Genel Müdürlüğüne gönderilmesi gerekmektedir.
20-Pay devri - Limited şirket pay devirleri ile devir vaatlerine ilişkin işlemlerin şirketlerin kurumlar vergisi yönünden bağlı oldukları vergi dairelerine gönderilmesi gerektiği:
Limited şirket pay devir veya devir vaadi işlemleri ile ilgili bildirimlerin şirketlerin kurumlar vergisi yönünden bağlı oldukları vergi dairesine gönderilmesi gerektiğinden, bu işlemlerle ilgili vergi dairesi başkanlıklarına herhangi bir bildirim yapılması icap etmemektedir.
21-Pay senetleri ve kuponların noter huzurunda iptal ve imha edilmesi:
Sermaye Piyasası Kurulu’nun “Ortaklıktan Çıkarma ve Satma Hakları Tebliği” 12 Kasım 2014 tarihli ve 29173 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olup, bu Tebliğ’in amacı ve kapsamı, 1’inci maddede “ortaklıklarda hâkim ortağın diğer ortakları ortaklıktan çıkarma hakkı ile diğer ortakların paylarını hâkim ortağa satma hakkının uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek” olarak gösterilmiştir.
11’inci maddede de, “Payları borsada işlem görmeyen ortaklıklar; hakim ortağın ortaklıktan çıkarma hakkını kullanacağını, ortaklıktan çıkarma hakkının kullanılması sebebi ile payların iptal edileceğini ve pay sahibi olan ortakların satım bedeli karşılığında sahip oldukları pay senetlerinin imhası için ortaklığa başvurmaları gerektiğini Kurulun özel durumların kamuya açıklanmasına ilişkin düzenlemeleri çerçevesinde kamuya açıklar ve ortaklık merkezinin bulunduğu yerde yayımlanan en yüksek tirajlı yerel süreli yayınlardan birinde veya ulusal bir gazetede ilan eder. Teslim olunan pay senetlerinin bedelleri aynı gün içerisinde tam ve nakden ödenir. Pay senetleri ilgili kuponlarla birlikte noter huzurunda fiziken iptal ve imha edilir ve bu durum noter tarafından düzenlenecek bir tutanakla tespit ettirilir.” hükmüne yer verilmiş bulunduğundan, ortaklıktan çıkarma hakkını kullanan hakim ortağa teslim olunan pay senetlerinin ilgili kuponlarla birlikte noter huzurunda fiziken iptal ve imha edilmesi ve bu durumun noter tarafından düzenlenecek bir tutanakla tespit edilmesi zorunludur. (Aynı konuya “Tespit iş ve işlemleri” konulu 19 numaralı birleştirilmiş genelgenin 8/g maddesinde de yer verilmiştir.)
22-Anonim şirketlerde yönetim kurulu karar defterine, limited şirketlerde genel kurul toplantı ve müzakere defterine alınan kararlarda bulunan imzalarının noterler tarafından onaylanması zorunluluğu bulunmadığı:
Bursa Sanayi ve Ticaret Odası, Bursa Noter Odası Başkanlığına gönderdiği 21.04.2003 tarih ve 10.950.3407/2227/4483 sayılı yazısıyla, anonim ve limited şirketlerde karar defterine yazılan kararları imzalayanların imzalarında noter onayı arayacaklarını bildirmeleri nedeniyle, Sanayi ve Ticaret Bakanlığından görüş istenmesi üzerine, adı geçen Bakanlık İç Ticaret Genel Müdürlüğü gönderdiği 20.05.2003 tarih ve 4045 sayılı yazıyla; “...anonim ve limited şirketlerin ana sözleşme değişikliklerine dair yönetim ve ortaklar kurulu kararında ilgili kararın suret tasdiki noter tarafından tasdik edilmekle ve bu kararın altındaki imzalar noterce onaylanmamaktadır. Uygulamada ilgili kararların noter tasdikli suretleri üzerinde işlem yapılmaktadır.”yönünde görüş bildirmiştir.
Yönetim Kurulunun 25.08.2003 günlü toplantısında konunun görüşülmesi sonunda; şirketlerde yönetim kurulu karar defterine, limited şirketlerde genel kurul toplantı ve müzakere defterine alınan kararların ilgili ticaret sicil müdürlüğüne verilmek üzere noter onaylı örneklerinin çıkarılmasının yeterli olduğuna, bu tür kararların altındaki imzaların ayrıca kendilerine ait olduğunu belirten beyanın noterliklerce onaylanmasına gerek olmadığına, ancak ilgililer noter huzuruna gelip imzaların kendilerine ait olduğunun onaylanmasını talep ettikleri takdirde, bu doğrultuda işlem yapılabileceğine karar verilmiştir.
Belirtilen uygulama şeklinin kollektif şirketlerde de uygulanıp uygulanmayacağı hususunda yapılan başvurular üzerine Yönetim Kurulu 2003 yılı Kasım ayı içinde yaptığı toplantıda, kollektif şirketler için de aynı uygulamanın yapılması gerektiğine karar vermiştir.
23-Şirket karar (yönetim kurulu ve genel kurul toplantı ve müzakere) defterlerinde yazılı kararların örneklerinin çıkarılmasında uygulanacak yöntem:
Sanayi ve Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğü, Türkiye Noterler Birliğine gönderdiği 28 Ocak 2004 tarih ve 581 sayılı yazıyla;
“Limited ve anonim şirketlerde... ayrıca, karar defterinden suret çıkarılması halinde ise karar defterindeki imzalı kararın fotokopi yolu ile çoğaltılması gerektiğinin düşünüldüğünün, dolayısıyla sicil memurluklarınca ortak imzalarının dosyasında bulunan örneğe uygun olup olmadığının incelenmesinin mümkün olabileceğinin” bildirilmesi üzerine, Yönetim Kurulunun 12.09.2004 günlü toplantısında konunun görüşülmesi sonunda; “Karar defterlerinden örnek istendiğinde fotokopi sureti ile örnek çıkarılması, örneğin yazılarak çıkarılması halinde fotokopisinin eklenmesi gerektiğine” karar verilmiştir.
24-Şirketlerde, tasfiye tamamlanıncaya kadar unvanın, “Tasfiye halinde” ibaresi eklenmek suretiyle kullanılacağı, bunun esas sözleşme değişikliği niteliğinde olmadığı, araç satış işlemlerinde tescil belgesine “tasfiye halinde” ibaresinin işlenmesine gerek olmadan satış işleminin yapılabileceği:
Araç satış işlemlerinde tescil belgesine “tasfiye halinde” ibaresinin işlenmesine gerek olup olmadığı hususunda yaşanan tereddütler üzerine konu Emniyet Genel Müdürlüğüne sorulmuştur. Adı geçen genel Müdürlükçe gönderilen ve Yönetim Kurulunun 12.04.2004 tarihli toplantısında görüşülen 20.02.2004 günlü ve 1928 - 39216 sayılı yazıda;
“Konu ile ilgili olarak Adalet Bakanlığı ile Sanayi ve Ticaret Bakanlığının görüşlerine başvurulmuştur.
Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünden alınan cevabi yazıda '.....Tasfiye halinde bulunan bankanın tacir sıfatını ve unvanını aynen muhafaza etmesi ve yine tasfiye edildiğinin belli olması amacıyla unvana “tasfiye halinde” ibaresini yasal olarak eklemek zorunda olması ve ilavesinin, iradi unvan değişikliği olarak nitelendirilemeyeceği, bu nedenle tescil belgesine “tasfiye halinde” ibaresinin işlenmesine gerek olmadan, noterlerce bahsi geçen Bankanın değişen unvanına göre satış işlemini yapabileceğinin düşünüldüğü',
Sanayi ve Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğünden alınan cevabi yazıda ise, '.... tasfiye haline giren bir anonim şirket tasfiye tamamlanıncaya kadar unvanını, “Tasfiye halinde” ibaresini ilave etmek suretiyle kullanma mecburiyetinde olduğu ve Kanuni zorunluluk olarak unvana yapılması gereken bu ilavenin Türk Ticaret Kanunu anlamında ana sözleşme değişikliği niteliğinde olmadığının düşünüldüğü' bildirilmiştir. ”
Denildiğinden buna göre işlem yapılması gerekmektedir.
25-Kuruluşu ve esas sözleşme değişikliği Ticaret Bakanlığının iznine tabi olan anonim şirketlerin esas sözleşmeleri ile esas sözleşme değişikliğine ilişkin yönetim kurulu kararlarının noterliklerde onaylanması sırasında iznin aranmayacağı:
Gümrük ve Ticaret Bakanlığının, kuruluşu ve esas sözleşme değişikliği izne tabi anonim şirketlerin belirlenmesine ilişkin Tebliği 15 Kasım 2012 tarihli ve 28468 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış ve 21.11.2012 günü noterliklere genel yazı ile duyurulmuştur.
Bu Tebliğ’in 5’inci maddesinde belirtilen şirketlerin kuruluşları ve esas sözleşme değişiklikleri Ticaret Bakanlığının iznine tabi olup, 6’ncı madde gereğince de Bakanlık izninin, şirketin kuruluşunda ticaret sicili müdürlüğüne tescil başvurusundan önce, esas sözleşme değişikliklerinde ise genel kurul tarihinden önce alınması icap etmektedir. Bu sebeple, belirtilen şirketlerin esas sözleşmeleri ile esas sözleşme değişikliğine ilişkin yönetim kurulu kararlarının noterliklerde onaylanması sırasında noterler tarafından Bakanlık izninin bulunup bulunmadığının araştırılması gerekmemektedir.
26-Sermaye artırımına giden bir ticaret şirketinin, önceden konulmuş sermayesinin ödenip ödenmediğinin tespit işleminin talep edilmesi halinde noterliklerde de yapılabileceği:
Sanayi ve Ticaret Bakanlığı 12 Ocak 1994 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 1994/1 sayılı İç Ticaret Tebliğiyle; anonim ve limited şirketlerin önceki sermayelerinin ödenmiş olduğunun, noterden düzenlenmiş tespit zaptı, yevmiye kayıtları sureti veya bilirkişi raporu yerine, 3568 sayılı Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununa göre yetkili Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler veya Yeminli Mali Müşavirler tarafından mevzuat ve mesleki ahlak kuralları ile genel kabul görmüş muhasebe ilkelerine uygun olarak düzenlenmiş raporlarla belgelendirilmesi gerektiğini duyurmuştur.
Bu tür tespit işlerinin noterliklerde yapılıp yapılmayacağı hususunda yaşanan tereddüt üzerine konu Sanayi ve Ticaret Bakanlığından sorulmuştur.
Adı geçen Bakanlık İç Ticaret Genel Müdürlüğünden gönderilen 9.6.1994 tarih ve 11577 sayılı yazının son paragrafında; "Anonim ve limited şirketlerin sermaye artırımlarında önceki sermayelerinin tamamının ödendiğinin ne suretle belirleneceği hususunda, bu konuda uzman ve yetkili kişilerden yararlanmak üzere 3143 sayılı Kanunun 33’üncü maddesindeki görev ve yetkiye dayanılarak söz konusu düzenleme yapılmıştır." denilmesi nedeniyle, bu tür tespitlerin noterliklerde de yapılmasına engel bir hüküm olmadığı anlaşılmıştır.
Uygulamada, yukarıda belirtilen Tebliğ uyarınca anonim ve limited şirketlerin sermaye artırımlarında önceki sermayelerinin tamamının ödendiğine ilişkin belirleme Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler veya Yeminli Mali Müşavirler tarafından hazırlanan bir rapor şeklinde yapılmaktadır. Ancak, bir engel bulunmaması nedeniyle noter tarafından yapılmasının istenmesi halinde, bu tespitin, bilirkişi olarak atanacak Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler veya Yeminli Mali Müşavirler aracılığıyla yapılması gerekmektedir.
27-Halka açık ortaklıkların genel kurullarında vekâleten oy kullanılmasına ilişkin Tebliğ hükümleri:
Sermaye Piyasası Kurulunun, halka açık ortaklıkların genel kurullarında vekâleten oy kullanılması ve çağrı yoluyla vekâlet toplanmasına ilişkin Tebliği 24 Aralık 2013 tarihli, 28861 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış ve aynı gün noterliklere genel yazı ile duyurulmuştur. Bu Tebliğ’in;
5 inci maddesi; (1) Halka açık ortaklık genel kurullarında oy kullanma hakkına sahip olanlar, bu haklarını vekil tayin ettikleri pay sahibi olan veya olmayan kişiler aracılığıyla da kullanabilirler. (2) Vekilin birden fazla pay sahibini temsilen oy kullanması mümkündür. (4) İntifa hakkı tesisi halinde intifa hakkı sahibinin, vekil aracılığıyla oy kullanması hakkında da bu Tebliğ hükümleri uygulanır.
6 ncı maddesi; (1) Halka açık ortaklıklarda vekâletname ile temsil, en az Ek-1’de yer alan bilgileri içeren vekâletname formlarının kullanılmasıyla mümkündür. (2) Oy hakkını haiz intifa hakkı sahibinin vekil aracılığıyla oy kullanması halinde, intifa hakkını notere tespit ettirip, bu Tebliğ hükümlerine uygun vekâletname çıkarması veya EGKS’ den (Elektronik Genel Kurul Sistemi) vekil tayin etmesi yeterlidir.
8 inci maddesi de; (1) Oy hakkını haiz pay sahipleri EGKS vasıtasıyla veya fiziki olarak düzenlenen vekâletname formunda yer alan imzayı onaylattırarak veya noter huzurunda düzenlenmiş imza beyanını imzalı vekâletname formuna eklemek suretiyle vekil tayin ederler.
Hükümlerini içerdiğinden, noterliklerde onaylattırılacak vekâletnamelerde bu Tebliğ hükümlerine göre işlem yapılması gerekmektedir.
28-Anonim ve limited şirketler tarafından ticari vekil olarak atanan kişilere verilecek vekâletnamelerde uygulanacak usul:
Türkiye Bankalar Birliği gönderdiği 16 Mayıs 2013 tarihli ve BN-1.064 KR-15.2 - 5342 sayılı yazıyla: anonim ve limited şirketler tarafından atanan ticari vekiller için düzenlenecek vekaletnamelerde imza sirküleri yanında, ticari vekil atanmasına ilişkin anonim şirketlerde yönetim kurulu, limited şirketlerde ise genel kurul kararının da aranmasını ve Noterlik Kanununun 79. maddesi hükmü doğrultusunda işlem yapılmasını talep etmiştir.
Bilindiği üzere, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun:
547’nci maddesinde ticari temsilci, işletme sahibinin, ticari işletmeyi yönetmek ve işletmeye ilişkin işlemlerde ticaret unvanı altında, ticari temsil yetkisi ile kendisini temsil etmek üzere, açıkça ya da örtülü olarak yetki verdiği kişi,
551’inci maddesinde de ticari vekil, bir ticari işletme sahibinin, kendisine ticari temsilcilik yetkisi vermeksizin, işletmesini yönetmek veya işletmesinin bazı işlerini yürütmek için yetkilendirdiği kişi olarak tanımlanmıştır.
547’nci madde uyarınca ticari mümessillerin ticaret siciline tescillerinin zorunlu bulunmasına karşın, ticari vekillerde bu zorunluluk bulunmamaktadır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.11.2008 tarih 2008/15-651 E.N, 2008/654 K.N. sayılı kararında ticari temsilci ve ticari vekillerle ilgili olarak:
“Ticari hayattaki yoğunluk ve karmaşıklık, ticari işletme sahibinin, belirli bir büyüklüğe ulaşmış olan işletmesini tek başına yönetmesini neredeyse imkânsızlaştırdığı için, yardımcı kullanması zorunlu hale gelmektedir. Ticari mümessil ve ticari vekil, bu yardımcılardan ikisidir.
Gerek ticari mümessillik ve ticari vekillik; gerekse diğer yardımcılıklar (örneğin komisyoncu, acente gibi) 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 32. (6098 s. TBK - 40.) maddesinde düzenlenmiş olan temsil müessesesinin, ticari hayatın söz konusu gereklerinden kaynaklanan, bu gerekliliklere uydurulmuş özel türleridir. Önemli bir ortak yön olarak, hem ticari mümessillik ve hem de ticari vekillik, tek taraflı bir hukuki işlemle verilen bir temsil yetkisini içerirler ve bu temsil yetkisinin verilmesinde etken olan alt ilişkiden bağımsız bir nitelik taşırlar.
Ticari mümessilin, bir işletmenin tüm işlerini idareyle görevlendirilmesine ve böylece, işletmenin belirli yetkilere sahip "idarecisi" niteliğinde olmasına ve adeta işletmenin sahibi imiş gibi işletme konusuna giren tüm işlemleri (818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 451. (6098 s. TBK - 549.) maddesindeki sınırlamalar dışında) yapabilme yetkisine sahip bulunmasına karşın, ticari vekilin temsil yetkisi, işletmenin olağan işleriyle sınırlıdır; ticari vekil, işletmenin yönetimine ve yürütülmesine ilişkin yetkilere sahip değildir. Dolayısıyla, ticari mümessil işletmenin olağan ve olağanüstü nitelikteki bütün işlerini yapma yetkisine sahip olduğu halde, ticari vekil, kural olarak sadece olağan işleri yapabilir; ticari vekilin, olağan işler dışında kalan alanlarda işletmeyi temsilen işlem yapabilmesi, ancak, işletme sahibince o konuda özel olarak yetkilendirilmesiyle mümkündür. Bir başka fark da şudur: Ticari temsilcinin tersine ticari vekil, ticaret siciline tescil edilemez.
818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 453/2. (6098 s. TBK - 551.) maddesindeki açık hükme göre de, ticari vekilin müvekkilini borç altına sokabilmesi için, bu konuda kendisine açıkça yetki verilmiş olması şarttır. Oysa ticari mümessilin borç altına sokan işlem yapabilmesi, bu yönde açık ve ayrıca verilmiş bir yetkinin varlığına bağlı değildir.
Yukarıda değinildiği üzere, gerek ticari mümessilin ve gerekse ticari vekilin temsil yetkisi, işletme sahibinin (tüzel kişiliğe sahip işletmelerde, temsile yetkili olanın) tek taraflı bir hukuki işlemine dayalıdır. Herhangi bir şekil şartına tabi olmamakla birlikte, Yasal düzenlemeler çerçevesindeki yerleşik uygulamada, işletme sahibinin bu konudaki tek taraflı hukuki işleminin, genellikle yazılı bir vekâletname verilmesi şeklinde tezahür ettiği bilinmektedir. ” açıklamalarına yer verilmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun bu kararında da belirtildiği üzere; ticari vekiller ile ticari temsilciler, 6098 sayılı TBK’nin 40 ıncı maddesinde düzenlenmiş olan temsil müessesesinin, ticari hayatın söz konusu gereklerinden kaynaklanan, işlerin yürütülmesi için yardımcılık görevinin yerine getirilmesi için bu gerekliliklere uydurulmuş özel türleridir.
Aynı Kanunun 551’inci maddenin 2’nci fıkrası uyarınca ticari vekillerin yetkisi, işletmenin alışılmış bütün işlemlerini kapsar. Ancak, ticari vekil açıkça yetkili kılınmadıkça, ödünç olarak para veya benzerlerini alamaz, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, dava açamaz ve açılmış davayı takip edemez. Ticari vekiller, bu madde sınırları içinde anonim ve limited şirketlere ait işleri yürütmek üzere yetkilendirilen kişilerdir. Bu yetkilendirmenin ne şekilde yapılacağına da, ilgi genelgede açıklandığı şekilde 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 368 ve 631’inci maddelerinde yer verilmiştir. Buna göre;
6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 368'inci maddesinin, "Yönetim kurulu, ticari mümessil ve ticari vekiller atayabilir." hükmünü içermesi, 375'inci maddesinin de yönetim kurulunun bu görev ve yetkisini devredemeyeceğini öngörmesi nedeniyle ticari vekillerin yönetim kurulu tarafından atanması,
Limited şirketlerde de; 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 631 inci maddesinin 1 inci fıkrasının "Şirket sözleşmesinde başka şekilde düzenlenmediği takdirde, ticari mümessiller ve ticari vekiller ancak genel kurul kararı ile atanabilirler; yetkileri genel kurul tarafından sınırlandırılabilir." hükmünü içermesi nedeniyle, ticari vekilliğin belirlenebilmesi için öncelikle limited şirket sözleşmesine bakılması, şirket sözleşmesinde genel kurul dışında başka bir organ veya kişiye ticari vekil tayin etme yetkisi verilmiş ise ticari vekilin bu organ veya kişi tarafından, sözleşmede buna ilişkin bir düzenleme bulunmadığı takdirde ise genel kurul tarafından atanması, icap etmektedir.
Bu hükümler doğrultusunda da;
Anonim şirket tarafından, ticari vekiline noterliklerde vekâletname verilmesi durumunda; mutlaka yönetim kurulunun kararının aranması ve Noterlik Kanununun 79 uncu maddesi hükmüne göre dayanak olarak işleme eklenmesi,
Limited şirket tarafından, ticari vekiline noterliklerde vekâletname verilmesi durumunda da; ticari vekilin atama şekline göre genel kurul kararının veya limited şirket sözleşmesinde genel kurul dışında başka bir organ veya kişiye ticari vekil tayin etme yetkisi verilmiş ise buna göre ilgili belgelerin dayanak olarak alınması ve Noterlik Kanununun 79 uncu maddesi hükmüne göre dayanak olarak işleme eklenmesi,
Gerekmektedir.
Bu itibarla;
Anonim ve limited şirketlerce 6102 sayılı TTK nun 368 ve 631’inci maddeleri uyarınca belirlenip, ticari vekil sıfatı verilerek yetkilendirilmiş kişiler için noterliklerde vekâletname düzenlenmesinin talep edilmesi halinde yukarıdaki açıklamaya göre hareket edilecektir.
Ticari vekil sıfatı verilmemiş olan, şirket temsilcileri tarafından şirketin iş ve işlemleri için yetkilendirilen diğer vekillerde* ise bu hüküm uygulanmayacak ve halen sürdürülen uygulamalar doğrultusunda işlem yapılacaktır.
*NOT:
“Ticari vekil ile "vekil" farklıdır. "Vekil", vekâleti süresiz de olsa“vekil”in konumunda daimilik yoktur.
-Bir ihaleye katılmak ve pey sürmek için noterce tayin edilen kişi "vekil"dir, fakat ticari vekil değildir.
-Bir AŞ'nin iştirakinin veya bağlı ortaklığının genel kuruluna katılmak, oy kullanmak ve tutanağı imzalamak için atanan kişi "vekil"dir, fakat ticari vekil değildir.
-Bir AŞ'nin TK m. 437 uyarınca finansal tablolarını İncelemek üzere atanan kişi "vekil"dir, ancak ticari vekil değildir.
-Bir AŞ'nin hesabından para çekmesi için tayin edilen kişi "vekil"dir, ama ticari vekil değildir.
Çünkü tüm bu hallerde BK'nın 551. maddesi anlamında ticari işletmenin olağan, yani alışılmış nitelikteki, daimi olarak "ticari vekile" verilmiş işlerinin yönetilmesi" ve bu bağlamda işletmenin temsil edilmesi yoktur, arızi bir iş vardır. İşin ticari işletmeye İlişkin olması onun BK anlamında adi vekâlet olmak vasfını ortadan kaldırmaz. Örneklerde ticari işletmeye ait mutad bazı yönetilmesi gereken işlerin daimi olarak icrası unsuru yoktur. Oysa yukarıdaki örneklerde "arızilik hâkimdir. ”
(Prof. Dr. Ünal TEKİNALP - İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı E. Başkanı)
Bilgi edinilmesini rica ederim.
Dursun CİN
Başkan
BU GENELGE İLE İLGİLİ YÜRÜRLÜKTEN KALDIRILAN GENELGE VE GENEL YAZILAR 07.02.1981
- (15),
06.10.1989 - (76),
26.03.1992 - (10),
09.04.1993 - (26),
22.11.1993 - (89), 25.04.1994 - (22), 26.10.1994 - (67) (Tescil işlemleriyle ilgili yeni uygulama nedeniyle), 15.03.1995 - (19), 01.03.1999 - (11) (Ticaret Sicil Müdürlüklerinin ilan uygulamalarıyla ilgili olması nedeniyle), 05.09.2003 - (28), 26.06.2013 - (6), 31.10.2003 - (38), 12.07.2004 - (24), 01.12.2006 - (69) sayılı genelgeler,
30.07.2003-H (76) (15.11.2012 tarihli ve 28468 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Tebliğ ile yürürlükten kaldırılmıştır.), 30.12.2005-H (119), 27.12.2006-H (153), 15.02.2012-H (25),
21.11.2012-H
(119),
01.07.2013-H
(67),
24.12.2013-H
(126),
02.01.2014-H
(1),
12.02.2014-H
(27),
14.03.2014-H
(42) (Uygulamanın tamamlanmış olması nedeniyle),
02.10.2014-H (96), 10.01.2019-HD (7) sayılı genel yazılar,
Yürürlükten kaldırılmıştır.