BİRLEŞTİRİLMİŞ GENELGELER DİZİNİ

Hukuki Danışmanlık – 26463        

Ankara, 12.06.2019

Özü:Tespit iş ve işlemleri

 

G E N E L G E

No. (19)

 

 

........................ NOTER ODASI BAŞKANLIĞINA

........................ NOTERLİĞİNE

 

 

Birliğimizce yayımlanan, Noterlik Kanununun Sekizinci Kısmının İkinci Bölümünde (NK md. 61) noterlerin özel olarak yapacakları görevler içinde gösterilen tespit iş ve işlemlerini kapsayan genelge ve genel yazıların birleştirildiği bu genelge, Yönetim Kurulunun 10.06.2019 tarihli toplantısında görüşülerek kabul edilmiştir.

 

1-Genel olarak:

 

Noterlik Kanunu’nun 61’inci maddesi gereğince noterler, bir şeyin veya bir yerin hal ve şeklini, kıymetini, ilgili şahısların kimlik ve ifadelerini, davet edildiklerinde piyango ve özel kuruluşların kur'a, seçim ve toplantılarında hazır bulunarak durumu tespit edip belgelendirebilirler.

Bu madde dışında, 6572 sayılı Kanunla Noterlik Kanununa eklenen 198/A maddesiyle de tespit konusuna ilişkin yeni bir düzenleme yapılmış ve elektronik ortamdaki durum, görüntü, işlem veya benzeri her türlü verinin de noterler tarafından tespitinin yapılabileceği hükmü getirilmiştir.

 

Ancak noterlerin yapabilecekleri tespit işleri, Noterlik Kanunu’nun 60’ıncı maddesi ile sınırlandırılmıştır. Noterlerin görevlerinin sayıldığı bu maddenin birinci ve ikinci fıkrası hükümlerine göre;

a)Yapılması kanunla başka bir makam, merci veya şahsa verilmiş 

olan,

b)Kanunlarda resmi olarak yapılmaları emredilen ve mercileri 

belirtilmiş olan, hukuki işlemleri noterler yapamazlar.

 

Noterlerin yaptıkları tespitlerin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 106’ncı maddesi uyarınca bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesine ilişkin mahkemelere açılan tespit davaları ile bir ilgisi bulunmamaktadır.

Noterlerin yaptıkları tespitler diğer noterlik işlemleri gibi aksi sabit oluncaya kadar doğru kabul edilen resmi işlemlerdendir. Noterce tespit edilen hususlarda doğruluk karinesinin çürütülmesi için daha kuvvetli bir delil gerekir. Noterce yapılan tespitin doğru olmadığı adli mercilere karşı iddia ve ispat edilebilir.

 

Noterlerce düzenlenen bu tür belgeler mahkemelerde kuvvetli bir delil olabileceğinden ve dolayısıyla yargı organlarının işlerini kolaylaştıracağından yapılacak tespitlerin hukuki niteliğe sahip bulunmasına dikkat edilmelidir.

 

2-Tespit işlemlerinin kağıt veya elektronik ortamda yapılabileceği :

 

6572 sayılı Kanunla Noterlik Kanununa eklenen 198/A maddesiyle tespit konusunun genişletilmesi yanında tespitin yapılış şekline ilişkin de yeni bir düzenleme yapılmış ve bu işlerin elektronik ortamda da yapılmasına olanak sağlanmıştır.

Noterliklerde yapılacak tespit işleri, ilgililerin el ürünü imzasıyla kağıt ortamında yapılabileceği gibi güvenli elektronik imzayla elektronik ortamda da yapılabilir.

 

3- Bir donanımda veya internet ortamında bulunan her türlü verinin elektronik  ortamda tespitinin yapılabileceği:

 

6572 sayılı Kanunla Noterlik Kanununa eklenen 198/A maddesiyle 11 Temmuz 2015 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Noterlik İşlemlerinin Elektronik Ortamda Yapılması Hakkında Yönetmelik hükümleriyle noterlerin yapabileceği tespitler yönünden yeni bir tespit şekli getirilmiş ve bir donanımda veya internette bulunan her türlü verinin tespitinin yapılabileceği belirtilmiştir.

Bir donanımdaki veya internet ortamındaki verinin tespiti işlemiyle; o verinin belirli bir anda ya da zaman aralığında o anki veya zaman aralığındaki halinin değişmez olarak belirlenmesi, tekrar edilebilir halde tutulması ve saklanması anlaşılır.

Bir donanımda veya internet ortamındaki verinin tespiti işlemi TNBBS kullanılarak yapılacaktır.

Noterlik Kanununa eklenen 198/A maddesiyle Noterlik İşlemlerinin Elektronik Ortamda Yapılması Hakkında Yönetmelik’te, bir donanımda veya internette bulunan her türlü verinin tespitinin yapılabileceği belirtildiğinden; bu tür  tespitlerin, ekran veya ses kaydının olduğu gibi kayıt altına alınması ve belirlenmesi suretiyle durum (vakıa) tespiti niteliğinde olması nedeniyle hukuk, ceza ve idari davaya konu olup olmayacağı dikkate alınmadan, bir donanımda veya internette bulunan verilerin tespitlerinin yapılıp yapılamayacağı 28.06.2016 tarihli yazımızla Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünden sorulmuştur.

Adı geçen Genel Müdürlüğün gönderdiği 15.08.2016 tarihli ve 2016/37/9712/12287 sayılı yazıda; “Noterlik Kanununun 61. maddesinde, noterlerin bir şeyin veya bir yerin hal ve şeklini, kıymetini, ilgili şahısların kimlik ve ifadelerini tespit edecekleri düzenlenmiştir. Buna göre kişilerin Birliğinize ait www.tnb.org.tr adresinden kimlik bilgilerini girerek tespiti istenilen internet sayfasının ekran görüntüsü ile varsa ekli dosyalarım indirip daha sonra, verilen tespit numarası ile her hangi bir noterliğe müracaatla tespit tutanağı alması suretiyle yapılan tespit işlemi ile internet ortamındaki verinin belirli bir anda ya da zaman aralığında o anki veya zaman aralığındaki halinin değişmez olarak belirlenmesi, tekrar edilebilir halde tutulması ve saklanmasının sağlandığı, bunun da Noterlik Kanununa eklenen 198/A maddesiyle getirilen düzenlemenin amacına uygun olacağı ve Noterlik İşlemlerinin Elektronik Ortamda Yapılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre yapılabileceği değerlendirilmektedir.” denildiğinden, hukuk, ceza ve idari davaya konu olup olmayacağı dikkate alınmadan, bir donanımda veya internette bulunan verilerin elektronik ortamda tespitleri yapılabilecektir.

 

4- Tespit sırasında bilirkişi ve tanık beyanına başvurulması :

 

Noterler, bir yerin hal ve şeklini, kıymetini tespit ederken konunun belirli bir uzmanlık alanına girmesi halinde bilirkişi ve gerekli görülmesi durumunda da tanık dinleyebilirler. Bu durumda noterin Noterlik Kanunu’nun 75’inci maddesine göre tanık, tercüman ve bilirkişiye yemin ettirme yetkisi bulunmaktadır.

Beyan (İfade) tespitlerinde, beyanı (ifadesi) tespit olunana yemin ettirme yetkisi notere tanınmadığından, bu yönde işlem yapılamaz.

 

5- Bilgisayarlar veya makineler aracılığıyla yapılan çekilişlerde dikkat edilecek hususlar:

 

26.4.1984 tarihli ve Hukuk2433 sayılı Başkanlık duyurusu gereğince, bilgisayar veya bir makine aracılığıyla çekiliş tespiti yapılması halinde, noterliklere duyulan güvenin sarsılmaması yönünden, program disklerinin, çekiliş sırasında kullanılacak numaraların uygun görülecek yollarla incelenmesinden sonra çekilişlerin yapılmasına dikkat edilmelidir.

 

6- Bir  donanımda  veya  internet ortamında  bulunan  tespiti yapılacak  verinin  içeriğinin yabancı dilde olması durumunda tercümesinin gerekip gerekmediği :

 

Bir donanımda veya internet ortamında bulunan verinin elektronik ortamda tespiti sırasında, veri içeriğinin yabancı dilde olması durumunda tercümesinin gerekip gerekmediği 28.06.2016 tarihli yazımızla Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünden sorulmuştur.

Adı geçen Genel Müdürlük gönderdiği 15.08.2016 tarihli  ve 2016/37/9712/12287 sayılı yazıyla; “Noterlik Kanununun 99. maddesi, ‘Örneği verilmesi istenen kağıt yabancı dilde yazılmışsa, evvela tercüme edilir; sonra bu bölüm hükümlerine göre örnek çıkarılarak her örneğe tercümesi iliştirilir ve bu yolda şerh verilir.’ hükmünü içermektedir.

Bu itibarla, bir donanımdaki veya internet ortamındaki verinin tespiti işlemi ile o verinin belirli bir anda ya da zaman aralığında o anki veya zaman aralığındaki halinin değişmez olarak belirlenmesi, tekrar edilebilir halde tutulması ve saklanması anlaşılacağından ve bu şekilde yapılan tespiti değerlendirmek merciine ait olacağından 9 9. madde hükmünün elektron ik orta mda yapıla ca k tespitle r için uygulan ma sının gerekmediği düşünülmektedir.” yönünde görüş bildirdiğinden tespiti yapılan verinin Türkçe çevirisinin de yapılması icap etmemektedir.

Ancak, iş sahibinin talebi halinde, tespiti yapılan yabancı dildeki verinin ayrıca tercümesinin yapılması mümkün bulunmaktadır.

 

7-Noterliklerde yapılamayacak tespit işleri :

 

a) Kanunlara, ahlaka ve adaba aykırı olan hususlarda tespit  işlemi yapılamayacağı:

 

(1.3) maddesinde açıklandığı üzere, bir donanımda veya internette bulunan her türlü verinin elektronik ortamda tespitinin yapılabileceğine ilişkin hükümler ayrık olmak üzere;

Noterlik Kanununun 53’üncü maddesi ile 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 26. maddesi hükümleri uyarınca noterler, kanunda öngörülen sınırlar dışında kalan, ahlak, adap ve kanuna aykırı olan hususlarda tespit işlemi yapamazlar.

 

b) Hukuk davalarına konu delil tespitlerinin yapılamayacağı:

 

Hukuk davalarına konu delil tespitleriyle ilgili hükümlere Hukuk Muhakemeleri Kanunun 400 ve devam maddelerinde yer verilmiştir. Bu hükümlere göre delil tespiti;

aa) Görülmekte olan bir dava sırasında,

bb) Açılacak bir dava nedeniyle, dava açılmadan önce, 401’inci 

maddede belirtilen ilgili mahkemeden talep edilebilir.

aa) Görülmekte olan bir dava sırasında delil tespiti:

HMK’ nın 401’inci maddesinin dördüncü fıkrası hükmü gereğince, dava açıldıktan sonra yapılan her türlü delil tespiti talebi hakkında sadece davanın görülmekte olduğu mahkeme yetkili ve görevli olduğundan, Noterlik Kanunu'nun 60’ıncı maddesi hükmü gereğince noterlikler bu nitelikteki tespitleri yapamazlar.

bb) Açılacak bir dava nedeniyle, dava açılmadan önce delil tespiti:

Burada en önemli şart bir dava açılmasının düşünülmesi ve açılacak bir dava olmasıdır.

Mahkemelerce yapılacak delil tespitlerinde, bir vakıanın tespiti amacıyla keşif yapılması, bilirkişi incelemesi yaptırılması ya da tanık ifadelerinin alınması gibi işlemler yapılabilir. (Örneğin; her hangi bir olay nedeniyle meydana gelen zararın tespiti için keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması gibi.)

Mahkemeden delil tespitinin istenebilmesi için diğer bir şart delilin hemen tespit edilmemesi halinde kaybolacağı yahut ileri sürülmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ihtimalinin bulunmasıdır.

 

Açılacak dava nedeniyle yapılacak delil tespitinde, hakim gözetiminde bir inceleme, bilirkişi vasıtasıyla bir değerlendirme yapılması veya tarafların sorumluluklarına ilişkin düşünce açıklanması söz konusu olduğundan, noterler tarafından bu tür tespitler yapılamaz.

Ancak, HMK’nın 401’inci maddesinin ikinci fıkrasında, noterlerin, 18.1.1972 tarihli ve 1512 sayılı Noterlik Kanunu uyarınca yapacağı vakıa tespitine ilişkin hükümlerin saklı olduğu hükmüne yer verilmiş bulunduğundan;

Açılacak bir davaya ilişkin olmayan, Hakim gözetiminde bir inceleme, bilirkişi vasıtasıyla bir değerlendirme yapılmasını ve tarafların sorumluluklarına ilişkin düşünce açıklanmasını gerektirmeyen durumlara (vakıalara) ilişkin, Delil tespitleri noterler tarafından yapılabilir.

Bu nitelikteki tespite örnek olarak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 14.3.1990 tarihli, E. 1990/2-31, K. 1990/169 sayılı kararı gösterilebilir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu sözü edilen kararında; davalı eşin ihtara uyarak yasal süre içerisinde davet edilen eve gittiğini ve kapının ısrarla çalınmasına rağmen açılmadığını noter aracılığı ile düzenlenen tutanakla tespit ettirmesini, Yargıtay 2. HD ’nin aksi kararına rağmen, “noter aracılığı ile yapılan bu tespit Noterlik Kanunu`nun 61. maddesine aykırı olmadığı bir yana, fiili durumu belirleyen bir belge niteliğindedir” gerekçesiyle kabul etmiştir.

c) Ceza davalarına konu tespitlerin yapılamayacağı:

 

Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünün 17.3.1993 tarihli ve 12049; 24.12.1993 tarihli ve 51639 sayılı görüşlerinde açıklandığı ve Danıştay 8. Dairesi’nin 01.06.1994 tarihli, E. 1993/1657, K. 1994/1646 sayılı kararında yer verildiği üzere;

Ceza Muhakemesi Kanununun 160’ıncı maddesi uyarınca, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenen Cumhuriyet savcısının, kamu davası açmaya gerek olup olmadığı konusunda karar verebilmesi için, gerçeği araştırma yükümlülüğü bulunmaktadır. Suçların araştırılması, suçla ilgili işlemlerin yapılması 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri doğrultusunda yapılması gerektiğinden, ceza soruşturma veya kovuşturmasına konu teşkil eden olaylar ile ilgili konularda noterlerin tespit işlemi yapmaları mümkün bulunmamaktadır.

Ancak, Noterlik Kanununun 198/A maddesiyle bu konuda bir istisna getirilmiş ve Yukarıda (1.3) maddesinde yer alan Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünün görüşünde yer verildiği üzere; Noterlik Kanunu’na eklenen 198/A maddesi ve Noterlik İşlemlerinin Elektronik Ortamda Yapılması Hakkında Yönetmelik hükümleriyle, bir donanımda veya internette bulunan her türlü verinin, hukuk, ceza ve idari davaya konu olup olmayacağı dikkate alınmadan tespitinin yapılabileceği kabul edilmiştir. Elektronik ortamda yapılan bu tespitler, ekran veya ses kaydının belirli bir anda ya da zaman aralığında o anki veya zaman aralığındaki halinin değişmez olarak belirlenmesi, tekrar edilebilir halde tutulması ve saklanması niteliğindedir.

Elektronik ortamda dışında, ceza soruşturma veya kovuşturmasına konu teşkil eden olaylar ile ilgili konularda yapılması talep edilen tespitlerin (örneğin; mağdur, şüpheli veya tanık olarak beyanın, kişinin bedensel bütünlüğüne zarar verildiğinin, kişinin hürriyetinden yoksun bırakıldığının, bir kimsenin konutuna, konutunun eklentilerine rızasına aykırı olarak girildiğinin, cebir veya tehdit kullanarak ya da hukuka aykırı başka bir davranışla, iş ve çalışma hürriyetinin ihlal edildiğinin, taşınır bir malın rıza olmadan alınarak bir yerde tutulduğunun tespitlerinin) noterler tarafından yapılmaması gerekmektedir.

 

ç) İdari davalara konu tespitlerin yapılamayacağı :

Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünün 17.3.1993 tarihli, 12049 ve 02.05.1997 tarihli, 7516 sayılı görüşlerinde açıklandığı ve Danıştay 8. Dairesi’nin 01.06.1994 tarihli, E. 1993/1657, K. 1994/1646 sayılı kararında yer verildiği üzere;

 

aa) Görülmekte olan bir idari dava sırasında delil tespiti:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 58/1 maddesinde, “Taraflar idari dava açtıktan sonra bu davalara ilişkin delillerin tespitini ancak davaya bakan Danıştay idare ve vergi mahkemelerinden isteyebilirler” hükmüne yer verildiğinden, Noterlik Kanunu'nun 60’ıncı maddesi hükmü gereğince noterlikler görülmekte olan idari davalara ilişkin tespitleri yapamazlar.

 

bb) Açılacak bir idari dava nedeniyle, dava açılmadan önce delil tespiti:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda, dava açılmadan önce yapılacak delillerin tespiti hususu düzenlenmemiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31/1 maddesi, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde Hukuk Muhakemeleri Kanunu’ndaki ilgili hükümlerin uygulanacağını belirttiğinden, idari dava açılmadan önce yapılacak delillerin tespiti hususunda, Hukuk Muhakemeleri Kanunun 400’üncü maddesi hükümleri doğrultusunda uygulama yapılması gerekmektedir. Buna göre; açılacak dava nedeniyle yapılacak delil tespitinde, hakim gözetiminde bir inceleme, bilirkişi vasıtasıyla bir değerlendirme yapılması veya tarafların sorumluluklarına ilişkin düşünce açıklanması söz konusu olduğundan, noterler tarafından bu tür tespitler yapılamaz.

d) Çekin üzerine banka tarafından karşılığı olmadığı veya ödenmeme sebebinin yazılmasından kaçınılması halinde, bu durumun noter tarafından tespit edilemeyeceği:

 

5941 sayılı Çek Kanunu’nun “İbraz, ödeme, çekin karşılıksız olduğunun tespiti ve gecikme cezası” başlıklı 3’üncü maddesinde bu husustaki görevin bankalara verilmiş bulunması ve 7’nci maddenin dördüncü fıkrasında da “Kısmen veya tamamen karşılığı bulunmayan çekle ilgili olarak, talebe rağmen, karşılıksızdır işlemi yapmayan banka görevlisi, şikayet üzerine bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” hükmünün yer alması nedeniyle, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünün 24.12.1993 tarih ve 51639 sayılı görüşünde açıklandığı üzere bu tür tespitin noterliklerde yapılmaması gerekmektedir.

 

e) Yurt dışında çalışan Türk vatandaşlarının daha önceden döviz cinsinden hibe olarak aldıkları paralara ilişkin beyan tespitlerinin yapılamayacağı :

 

Yurt dışında çalışan Türk vatandaşlarının daha önceden döviz cinsinden hibe olarak aldıkları bir miktar paranın ve söz konusu durumun belgelendirilmesi yönündeki talepleri üzerine ne şekilde hareket edilmesi gerektiği Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünden sorulmuştur. Adı geçen Genel Müdürlükçe gönderilen ve Yönetim Kurulumuzun 15.01.2007 tarihli toplantısında görüşülen 08.12.2006 tarihli ve 25177 sayılı yazıyla;

“Bilindiği üzere; 1512 sayılı Noterlik Kanununun 60 ve 61. maddelerinde noterlerin genel ve özel olarak görevli oldukları işler belirtilmiş olup, Noterlik Kanunu Yönetmeliğinin 7.maddesinde nde söz konusu işler daha somut olarak sayılmıştır. Sözü edilen Yönetmeliğin 7. maddesinde menkul mallarla ilgili hibe sözleşmesinin noterler tarafından düzenleneceği hükme bağlanmış ise de, daha evvel yapılmış bir hibenin belgelendirilmesinden bahsedilmemektedir. Belirtildiği şekilde tanzim edilecek bir belgenin hangi hukuki zorunluluk sonucu talep olunduğu bilinmemekle birlikte, ibraz edileceği mahkemeler ile diğer gerçek ve tüzel kişiler nezdinde ihtiva ettiği işlemin ispatı konusunda belge niteliği taşımayacaktır. Bu yönüyle talep olunan belgenin tanzimi, noterlerin 1512 sayılı Noterlik Kanununun 1. maddesinde belirtilen hukuki güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek için işlemleri belgelendirme görevi içinde de mütalaa edilemeyecektir.

Bu itibarla; yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde kaynağı konusunda makul açıklama getirilemeyen dövizle ilgili belgelendirme taleplerinin, yerine getirilmesinde hukuki yararın bulunmaması, muhtemel sakıncaları bünyesinde barındırması karşısında yerine getirilmemesi gerektiği düşünülmektedir” yönünde görüş bildirildiğinden bu tür bir tespitin de noterliklerde yapılmaması icap etmektedir.

 

f) Halk oylamasına (plebisite) ilişkin tespitlerin yapılamayacağı:

 

Bir Belediye Başkanlığınca, ilçede ikinci bir rafineri açılmasının tasvip edilip edilmeyeceği yönünden noter gözetiminde plebisit yapılmasının talep edilmesi üzerine, bu işlemin noterliklerce yapılıp yapılamayacağı hususunda Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünden görüş istenmiştir. Adı geçen Genel Müdürlükçe gönderilen;

06.12.1989 gün ve 48127 sayılı yazıyla:

“1512 sayılı Noterlik Kanununun 1. maddesinde noterlerin hukuki güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek için işlemleri belgelendireceği ve kanunlarla verilen diğer görevleri yapacağı ifade edilmektedir.

Aynı kanunun 61. maddesi noterlerin tespitle ilgili görevlerini düzenlemiş olup bu maddede noterler bir şeyin veya bir yerin hal ve şeklini, kıymetini, ilgili şahısların kimlik ve ifadelerini tespit ederler ve davet edildiklerinde piyango ve özel kuruluşların kur'a, seçim ve toplantılarında hazır bulunarak durumu belgelendirecekleri hükmü yer almaktadır.

Maddede özel kuruluşların kur'a, seçim ve toplantılarından söz edilmektedir. Bilindiği gibi noterler hukuki durum ve hukuki ilişkileri tespite yetkilidirler. Oysa plebisit kamu araştırması niteliği taşıyan bir oylamadır.

Bu itibarla, gerek Noterlik Kanunu gerekse diğer kanunlarda noterlere plebisitle ilgili bir görev verilmediği düşünülmüştür.”

27.12.2012 tarihli ve 151-04-33/13612/30150 sayılı yazıyla da:

“… hukuki durum ve ilişkilerin tespitiyle görevli noterlerin, kamu araştırması niteliği taşıyan gayri resmi oylamalar (plebisitler) ile ilgili görevli olmadıkları değerlendirilmektedir.”

Yönünde görüş bildirildiğinden, halk oylamalarına ilişkin tespitlerin noterlerce yapılması mümkün bulunmamaktadır.

 

g) Bilgisayar programlarının lisanssız ve kaçak olarak kullanıldığının tespitinin yapılamayacağı:

 

Bazı şahıs ve şirketlerin bilgisayarlarında, telif hakları başkalarına ait programları lisanssız ve kaçak olarak kullanmalarıyla ilgili tespit işleminin noterliklerce yapılıp yapılamayacağı Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü'nden sorulmuştur.

Adı geçen Genel Müdürlük ’ten alınan ve Yönetim  Kurulu'nun 05.07.2000 günlü toplantısında görüşülen 29.06.2000 tarih ve 11062 sayılı yazıda;

"Bilindiği gibi, 1512 sayılı Noterlik Kanununun 61 inci maddesine göre; "Noterler bir şeyin veya bir yerin hal ve şeklini, kıymetini, ilgili şahısların kimlik ve ifadelerini tespit ederler ve davet edildiklerinde piyango ve özel kuruluşların kur'a, seçim ve toplantılarında hazır bulunarak durumu belgelendirirler".

Aynı Kanunun 60’ıncı maddesinde noterlerin genel olarak yapacakları işlemler başlığı altında sayılan bütün işlemler hukuki konulara taalluk etmektedir. Noterlik Kanununun 60’ıncı maddesinin 1 inci bendinde "yapılması kanunla başka bir makam, mercii veya şahsa verilmemiş olan her nevi hukuki işlemleri düzenlemek" görevinden bahsedilmektedir. Buradaki işlemlerin hiçbirinde, Ceza Hukukuna ilişkin bir konu bulunmamaktadır. Cezaya ilişkin tespitler konusunda kanunlarımız Cumhuriyet savcıları ile ceza hakimlerini görevli kılmıştır........

Bilgisayarda lisanssız ve kaçak program kullanmanın trafik kazalarında olduğu gibi cezai ve hukuki sonuçları bulunmaktadır. Hukuki yönden tazminat davasına konu olabileceği gibi, cezai yönden ceza davasına konu olabilmektedir.

Bu itibarla;

Şahıs ve şirketlerin lisanssız ve kaçak olarak program kullanıp kullanmadıklarına ilişkin tespit işlemlerinin noterliklerce yapılmasının uygun olmayacağı düşünülmektedir." denildiğinden, bu tür tespitlerin noterlerce yapılmaması gerekmektedir.

Koşulların ve tespit yapabilme şeklinin değişmesi de göz önünde bulundurularak, (1.3) maddesinde açıklandığı üzere, bir donanımda veya internette bulunan her türlü verinin elektronik ortamda tespitinin yapılabileceğine ilişkin hükümlerin bu tür tespitler için de geçerli olduğu dikkate alınmalıdır.

 

ğ) İnsan sağlığı ile ilgili ilaçların sonuçlarının noterliklerde tespit edilemeyeceği :

 

Sağlık Bakanlığı Birliğimize gönderdiği 13.06.2012 tarihli ve 330.06 sayılı yazıyla; “Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığından izinli ….. isimli ürünün satışının ‘Noter Onaylı’ ibaresi ile yapıldığının tespit edildiğini, bu ürünün satışında belge olarak …….. Noterliğince imzalanmış ….. tarihli tespit tutanaklarının kullanıldığını, Bakanlıklarından izinli/ruhsatlı olmayan hiçbir ürünün endikasyon belirtilerek, sağlık beyanında bulunarak satılamayacağını, 663 sayılı KHK hükümlerine göre, görev alanına giren ürünlerin üretimi, satışı, kullanımları gibi işlemlerin yürütülmesinin Bakanlıklarının uhdesinde olduğunu” bildirmiştir.

Yapılan inceleme sonucunda; ….. isimli şahsın Noterliğe başvurarak, kendisinin bugünden itibaren …… isimli bitkisel tablet kullanacağını ve suretle bel, göbek, kalça ve kilo ölçülerinin tespitini istemesi üzerine şahsın vücut ölçüleri ile tartısı alınmak suretiyle ilk tespitin yapıldığı, şahsın daha sonraki bir tarihte tekrar başvurması üzerine de, ilk tespitteki şablon kullanılmak ve ……. isimli bitkisel tablet belirtilmek suretiyle, şahsın vücut ölçüleri ile tartısının alınarak ikinci tespitin yapıldığı, ikinci ölçümlerin ilk ölçümlerden daha düşük çıktığı ve bunların tespit tutanağında belirtildiği anlaşılmıştır.

Noterlerin görevlerinin sayıldığı Noterlik Kanunu'nun 60’ıncı maddesinin birinci ve ikinci fıkrasının hükümlerine göre, yapılması kanunla başka bir makam, merci veya şahsa verilmiş olan hukuki işlemleri düzenlemek ile kanunlarda resmi olarak yapılmaları emredilen ve mercileri belirtilmiş olan hukuki işlemleri yapmak noterlerin görevleri dışındadır.

Bu sebeple; Sağlık Bakanlığının yazısında açıklandığı üzere, 663 sayılı KHK hükümlerine göre, bu Bakanlığın görev alanına giren ve insan sağlığı ile ilgili olan ürünlerin üretimi, satışı, kullanımları gibi işlemlerin yürütülmesi Bakanlığın uhdesinde olduğundan, bu Bakanlıkça verilmiş izinli/ruhsatlı olmayan hiçbir ürünün endikasyon belirtilerek, sağlık beyanında bulunarak satılması ve tıbbi sonuçlarının noterlerce  tespit edilmesi mümkün bulunmamaktadır.

 

h) Tartı ve ölçü aletleriyle ilgili tespit işlemlerinin yapılamayacağı :

 

Türkiye Hudutları içinde her türlü ölçü ve ölçü aletlerinin doğru ayarlı ve uluslararası birimler sistemine uygun olarak imali ve kullanılması 3516 sayılı Ölçüler ve Ayar Kanunu ile Ölçü ve Ölçü Aletleri Muayene Yönetmeliği ve 4 Eylül 2013 tarihli 28755 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Tartı Aletleri Muayene Yönetmeliği hükümlerine tabidir. Bu Kanun ve Yönetmelik hükümlerine göre ölçü ve ölçü aletleri; ilk muayene, periyodik muayene, ani muayene, şikayet muayenesi ve stok muayenesi olmak üzere beş muayeneye tabi tutulmaktadırlar.

Şikayet muayenesi, ölçü ve ölçü aletlerinin doğru çalışıp çalışmadığının tespit edilmesi için, ölçü ve ölçü aleti sahibi veya diğer bir kişi veya kuruluşun yazılı müracaatı üzerine yapılan muayene olarak tanımlanmıştır.

3516 sayılı Ölçüler ve Ayar Kanunu’nun 9’uncu maddesinde, bu muayenelerin usul ve esasları, kimler tarafından ne şekilde ve surette yapılacakları ve muayeneye tabi ölçü ve ölçü aletleri sahiplerinin veya bunları kullananların görev ve sorumlulukları ile tabi olacakları yasakların Bakanlıkça (Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı) çıkarılacak yönetmelikte gösterileceği belirtilmiştir.

 

Ölçü ve Ölçü Aletleri Muayene Yönetmeliğinin “Kontrol ve Denetim” başlıklı 20’nci maddesinin "Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın (Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı) Ölçüler ve Ayar Taşra Teşkilatı'nın görevli memurları ile Belediye ayar memurları, vazife sınırları dahilindeki yerlerde, ölçüler mevzuatı hükümlerinin yerine getirilip getirilmediğini kontrol etmek için resmi ve özel kuruluşların kullandıkları ölçü aletlerini ve bunlara ait evrak ve kayıtları tetkik ve kontrole yetkilidirler.”

Tartı Aletleri Muayene Yönetmeliğinin 10’uncu maddesinin de “Tartı aletlerinin şikayet muayenesi il müdürlükleri ve grup merkezi belediye ölçüler ve ayar memurlukları tarafından yapılır.” hükümlerini içermesi nedeniyle, ölçü aletlerinde yapılan tartıya itirazların şikayet muayenesi olarak kabul edilmesi ve bu muayenenin de Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığının Ölçüler ve Ayar Taşra Teşkilatı'nın görevli memurları (Bilim, Sanayi ve Teknoloji İl Müdürlükleri) ile belediye ayar memurları tarafından yapılması icap ettiğinden, noterlerin bu tür tespitleri yapamayacaklarına Yönetim Kurulunun 17.09.2013 günlü toplantısında karar verilmiştir.

 

ı)2863  sayılı  Kültür  ve  Tabiat  Varlıklarını  Koruma Kanunu  kapsamına  giren taşınır veya taşınmaz kültür varlıklarının tespitlerinin yapılamayacağı :

 

2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 1’inci maddesinde, bu Kanunun amacının; korunması gerekli taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile ilgili tanımları belirlemek, yapılacak işlem ve faaliyetleri düzenlemek, bu konuda gerekli ilke ve uygulama kararlarını alacak teşkilatın kuruluş ve görevlerini tespit etmek olarak belirlenmiş,

30’uncu maddesinde de, kamu kurumu ve kuruluşları (Belediyeler ve il özel idareleri dahil), vakıflar, gerçek ve tüzel kişilerin satacakları eşya ve terekeler arasında bulunan veya yapacakları müzayedelerdeki satışlara konu olan taşınır kültür ve tabiat varlıkları ile koleksiyonları, önce Devlet müzelerine haber vermeye ve göstermeye mecbur oldukları hükmüne yer verilmiştir.

 

2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 3’üncü maddesinde tanımlanan ve 6’ncı maddesinde açıklanan korunması gerekli taşınmaz kültür varlıklarının, korunma alanlarının ve doğal sitler hariç olmak üzere sitlerin tespit ve tescili ile ilgili usul ve esasları, 13 Mart 2012 tarihli ve 28232 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Korunması Gerekli Taşınmaz Kültür ve Tabiat Varlıklarının Tespit ve Tescili Hakkındaki Yönetmelikte açıklanmıştır.

Aynı Yönetmeliğin 3’üncü maddesinde ise;

"Tespit"; 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 3’üncü maddesinde tarif edilen ve 6’ncı maddesinde belirtilen korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının bu yönetmelikte belirtilen usuller, esaslar ve kıstaslar doğrultusunda teknik bir çalışma ile değerlendirilerek belgelendirilmesi,

"Tespit ekibi"; tespit çalışmalarını yapmak üzere, yapılacak çalışmanın konusu, çalışmaya esas teşkil eden varlıkların nitelikleri ve yerine göre Bakanlıkça ve gerektiğinde diğer ilgili kurum ve kuruluşların uzmanlarından veya Vakıflar Genel Müdürlüğü'nün kendi uzmanlarından iki kişiden az olmamak üzere kurulacak ekip olarak tanımlanmıştır.

 

Bu itibarla;

Taşınır veya taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının tespit ve tescil işlemlerinin, 2863 Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ile Korunması Gerekli Taşınmaz Kültür ve Tabiat Varlıklarının Tespit ve Tescili Hakkındaki Yönetmelik hükümlerine göre yapılması gerektiğinden noterliklerde bu tür tespitlerin yapılması mümkün bulunmamaktadır.

 

i) Bozuk gıdalarla ilgili tespit yapılamayacağı :

 

Gıdaların güvenilirliğinin, halk sağlığının ve bunlarla ilgili olarak tüketici menfaatleri ile çevrenin korunmasının sağlanmasına ilişkin hükümlere 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanununda ve bu Kanunun 31’inci maddesi uyarınca çıkarılan “Gıda ve Yemin Resmi Kontrollerine Dair Yönetmelikte” de uygulamaya yönelik yapılacak resmi kontrollere ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

Belirtilen Kanun ve Yönetmelik hükümleri uyarınca gıdaların kontrolleri, bu Yönetmeliğin 12’nci maddesinde açıklanan numune alma ve analiz metotları uygulanmak suretiyle yapılmaktadır.

3/6/2011 tarihli ve 639 sayılı Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 28’inci maddesi hükümlerine dayanılarak hazırlanan Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Taşra Teşkilatının, Görevleri, Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge hükümleri uyarınca gıda, gıda katkı maddeleri ve gıda ile temasta bulunan madde ve malzemelerin üretim, işleme ve satış-pazarlama ile ilgili izin ve kayıtlarını yapmak, üretim, satış yeri ve toplu tüketim yerlerinin izleme, kontrol ve denetimlerini yapmak Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının il ve ilçe müdürlüklerinin görevleri içinde bulunmaktadır.

Gıda, Tarım ve Hayvancılık il ve ilçe müdürlüklerinin bu hususta görevli olmalarının yanında Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı, tüketicinin gıda ile ilgili her türlü ihbar ve şikayette ilgili mercie kolay bir şekilde ulaşabilmesi, iletişimin tek merkezden yönlendirilmesi, tüketiciye en kısa zamanda dönüş yapılabilmesi ve sonucun takibi amacıyla Alo Gıda 174 hattını kurmuştur.

Noterlik Kanununun 60’ıncı maddesi uyarınca, yapılması kanunla başka bir makam, merci veya şahsa verilmiş olan hukuki işlemlerin düzenlemesi ile kanunlarda resmi olarak yapılmaları emredilen ve mercileri belirtilmiş olan hukuki işlemleri yapmanın noterlerin görevleri dışında kalması nedeniyle, gıdaların bozuk olup olmadığına dair tespit işlemlerinin Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının il ve ilçe müdürlükleri tarafından yapılması gerektiğinden, Yönetim Kurulunun 25.08.2014 tarihli toplantısında bu tür tespit işlerinin noterlerce yapılamayacağına karar verilmiştir.

 

j) Akaryakıta eklenen ulusal marker adlı kimyasal ürünün konsantrasyonun %  1 00  olup  olmadığının  ve  eksik  ise 

noksanlığın  tamamlanmasına  ilişkin  tespitin yapılamayacağı:

 

TÜBİTAK’ın ürettiği ulusal marker adlı kimyasal maddenin konsantrasyonun % 100 olup olmadığının ve eksik ise noksanlığın tamamlanmasının noter gözetiminde yapılıp yapılmayacağının Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünden sorulması üzerine, adı geçen Genel Müdürlükçe gönderilen 27.04.2007 tarihli ve 09502 sayılı yazıda;

"Noterlerin yapamayacakları bazı işlemler ve ceza soruşturma veya kovuşturmasına konu teşkil eden olayların tespitinin noterlerce yapılamayacağı 1993/27, 1995/55, 1998/16 ve 2003/21 sayılı Genelgelerle noterlere duyurulmuştu.

5576 sayılı Petrol Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun Ek maddesinde ise, kaçak petrol ile ilgili ceza hükümleri düzenlenmiş olup, eylemin niteliğine göre hapis, adli para, idari para cezaları ile müsadere öngörülmüştür.

Bu nedenlerle;

Söz konusu hükümler ve genelgeler dikkate alındığında, sonucu itibariyle cezai soruşturma ve kovuşturma açılmasını sağlayacak tespitin noterlerce yapılamayacağı” yönünde görüş bildirilmiştir.

 

Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun, motorin, benzin ve biodizel türlerine yapılacak ulusal marker ekleme işlemlerinde noterin hazır bulunabileceğini bildirmesi üzerine, Yönetim Kurulunun 11.07.2007 tarihli toplantısında alınan karar doğrultusunda Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü’nden bildirilen görüşlerinde değişiklik olup olmadığı sorulmuştur.

 

Adı geçen Genel Müdürlükçe gönderilen ve Yönetim Kurulumuzun 06.09.2007 ve 02.10.2007 tarihli toplantılarında görüşülen 30.07.2007 tarihli ve 15897 sayılı cevap yazısında;

“... yazımızla, 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair 5576 sayılı Kanunun 5. maddesinde kaçak petrol ile ilgili ceza hükümleri düzenlendiği belirtilerek, Birliğinizin 1993/27, 1995/55, 1998/16 ve 2003/21 sayılı Genelgeleri dikkate alındığında ceza soruşturmasına konu teşkil eden olayların tespitinin yapılamayacağı bildirilmiştir.

Bu nedenle; adı geçen Noter ’in dilekçesinde belirttiği her iki tür tespitin yapılışı farklı görülse de, herhangi bir usulsüzlükte anılan Kanun maddesi gereğince, ceza soruşturma ve kovuşturmasına konu teşkil edeceği görüldüğünden, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu da motorin, benzin ve biodizel türlerine yapılacak ulusal marker ekleme işlemlerinde noterin hazır bulunabileceğini belirtmişse de mevcut Kanun hükmü ve Birliğinizin konuyla ilgili Genelgeleri dikkate alındığında Bakanlığımızca bildirilen görüşte herhangi bir değişiklik olmamıştır” denilmek suretiyle bu tür tespitlerin noterliklerde yapılamayacağına dair görüş bildirilmiştir.

 

Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü bu görüşünde, 5576 sayılı Kanunla 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanununa eklenen (Ek 5) maddede yer alan ceza hükümlerine istinaden ve cezai nitelikte olması nedeniyle bu tür tespitlerin yapılamayacağı gerekçesine dayanmıştır. “Kaçak Petrol İle İlgili Ceza Hükümleri” başlıklı Ek madde 5, 11.4.2013 tarihli ve 28615 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 28.3.2013 tarih ve 6455 sayılı Kanun'un 47’nci maddesi hükmü gereğince yürürlükten kaldırılmış ise de, aynı Kanunla (6455 sayılı) yapılan değişiklikle aynı suçlara 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3 üncü maddesinde yer verilmiştir.

 

Bu itibarla; 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3 üncü maddesinin 11 inci fıkrası “Ulusal marker uygulamasına tabi olup da, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun belirlediği seviyenin altında ulusal marker içeren veya hiç içermeyen akaryakıtı;

a)Ticari amaçla üreten, bulunduran veya nakleden,

b)Satışa arz eden veya satan,

c)Bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın alan,

kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.” hükmünü içerdiğinden, belirtilen nitelikteki tespitlerin noterliklerde yapılmaması icap etmektedir.

 

8-Noterliklerde yapılabilecek bazı tespit işleri :

 

a) İdari mercilerin özel hukuk hükümlerine tabi olarak yaptıkları tasarruflarla ilgili tespit işleri:

 

 

Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünün 17.3.1993 tarihli ve 12049 sayılı görüşlerinde açıklandığı ve Danıştay 8. Dairesi’nin 01.06.1994 tarihli, E. 1993/1657, K. 1994/1646 sayılı kararında yer verildiği üzere;

İdari mercilerin özel hukuk hükümlerine tabi olarak yaptıkları tasarruflarla ilgili olarak (1.1 maddesinde yapılan açıklamalar doğrultusunda) noterliklerde tespit işleminin yapılması mümkün bulunmaktadır.

 

b) Yeminli Özel T eknik Büro elemanlarının yemin etmelerine ilişkin tespit işi :

 

24.2.1984 tarih ve 2981 sayılı İmar ve Gecekondu Mevzuatına Aykırı Yapılara Uygulanacak Bazı İşlemler ve 6785 Sayılı İmar Kanunu'nun Bir Maddesinin Değiştirilmesi

 

Hakkında Kanunun 8’nci maddesi uyarınca hazırlanan ve 14 Mart 1984 tarihli, 18341 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2981 sayılı Kanun'da Kurulması Öngörülen Yeminli Özel Teknik Bürolar Yönetmeliği’nin  “Yemin Esasları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yeminli Özel Teknik Büro Elemanları İmar mevzuatına ve 2981 sayılı Kanuna tamamen uygun olarak faaliyet göstereceğine dair aşağıda yazılı yemini noter huzurunda yaparak tanzim edilecek belgenin bir nüshasını Bayındırlık ve İskan Bakanlığına (Çevre ve Şehircilik Bakanlığına) bir nüshasını mensup olduğu meslek odasına verir ve bir nüshasını da işyerine asar.” hükmüne ve yapılacak yeminin metnine yer verilmiştir.

Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünün 5 Nisan 1984 gün ve 9488 sayılı yazısında; “Anılan Yönetmeliğin 6’ncı maddesine göre tanzim edilecek belge, 1512 sayılı Noterlik Kanununun tespit işleri başlığını taşıyan 61’inci maddesinde; (Noterler ilgili şahısların kimlik ve ifadelerini tespit ederler) şeklinde ifade edilen beyan tespiti niteliğinde bir işlem olup, aynı kanunun 102’nci maddesi delaletiyle 101’inci maddeye göre tutanak şeklinde yapılması gerekmektedir.

Açıklanan bu işlemin, Noterlik Kanununun 84’üncü maddesinde tarif edilen ve düzenleme şeklinde yapılması gerekli olup, «ilgilinin hakiki arzusu hakkındaki beyanını» taşıyan hukuki işlemlerle ilgisi yoktur. Zira burada yapılan iş, ilgilinin kanunda yazıldığı biçimdeki yemin beyanını tutanağa geçmekten ibaret olup, noterin hukuk kültürünü, ilgilinin arzusu ile birleştirmek suretiyle yasal unsurları taşıyan bir hukuki işlemin tanziminin söz konusu bulunmamaktadır.

Bu durumda, incelemeye konu teşkil eden yemin belgesinin Noterlik  Kanununun 61’inci maddesinde de şekli belirtilen tespit işi olarak mütalaa edilip 492 sayılı Harçlar Kanununun 2345 sayılı Kanunla değişik (2) sayılı tarifesinin (II. Maktu harçlar) bölümünün 7 inci bendindeki paragrafındaki (ilgili şahısların hüviyet ve ifadelerinin tespiti) tutanaklarından alınması öngörülen miktar üzerinden harca tabi tutulması gerektiği düşünülmektedir” denildiğinden, Yönetmeliğin 6’ncı maddesinde bulunan ve aşağıda belirtilen yemin metnine yer verilmek suretiyle beyan tespitinin yapılması mümkün bulunmaktadır.

 

YEMİN METNİ:

Yürürlükteki İmar Mevzuatı ile 2981 sayılı İmar ve Gecekondu Mevzuatına Aykırı Yapılara Uygulanacak Bazı İşlemler ve 6785 sayılı İmar Kanunu'nun Bir Maddesinin Değiştirilmesi Hakkındaki Kanun hükümlerine sadakatle bağlı kalacağıma, bu konuda tarafıma verilen işleri, Devletin ve vatandaşın hakkını koruyarak tüm teknik kurallara uygun olarak çalışacağıma, sorumluluklarımı bilerek, şahsi menfaatimin üstünde tutarak tarafsız ve eşitlik ilkelerine bağlı kalarak görevimi yapacağıma NAMUSUM ve ŞEREFİM üzerine yemin ederim.

 

c) Sermaye artırımına giden bir ticaret şir ketinin, önceden konulmuş sermayesinin ödenip ödenmediğinin tespit işleminin talep edilmesi halinde noterliklerde de yapılabileceği:

 

Sanayi ve Ticaret Bakanlığı 12 Ocak 1994 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 1994/1 sayılı İç Ticaret Tebliğiyle; anonim ve limited şirketlerin önceki sermayelerinin ödenmiş olduğunun, noterden düzenlenmiş tespit zaptı, yevmiye kayıtları sureti veya bilirkişi raporu yerine, 3568 sayılı Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununa göre yetkili Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler veya Yeminli Mali Müşavirler tarafından mevzuat ve mesleki ahlak kuralları ile genel kabul görmüş muhasebe ilkelerine uygun olarak düzenlenmiş raporlarla belgelendirilmesi gerektiğini duyurmuştur.

 

Bu tür tespit işlerinin noterliklerde yapılıp yapılmayacağı hususunda yaşanan tereddüt üzerine konu Sanayi ve Ticaret Bakanlığından sorulmuştur.

Adı geçen Bakanlık İç Ticaret Genel Müdürlüğünden gönderilen 9.6.1994 tarih ve 11577 sayılı yazının son paragrafında; "Anonim ve limited şirketlerin sermaye artırımlarında önceki sermayelerinin tamamının ödendiğinin ne suretle belirleneceği hususunda, bu konuda uzman ve yetkili kişilerden yararlanmak üzere 3143 sayılı Kanunun 33’üncü maddesindeki görev ve yetkiye dayanılarak söz konusu düzenleme yapılmıştır." denilmesi nedeniyle, bu tür tespitlerin noterliklerde de yapılmasına engel bir hüküm olmadığı anlaşılmıştır.

Uygulamada, yukarıda belirtilen Tebliğ uyarınca anonim ve limited şirketlerin sermaye artırımlarında önceki sermayelerinin tamamının ödendiğine ilişkin belirleme Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler veya Yeminli Mali Müşavirler tarafından hazırlanan bir rapor şeklinde yapılmaktadır. Ancak, bir engel bulunmaması nedeniyle noter tarafından yapılmasının istenmesi halinde, bu tespitin, bilirkişi olarak atanacak Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler veya Yeminli Mali Müşavirler aracılığıyla yapılması gerekmektedir.

 

ç) Medya hizmet sağlayıc ı tarafından yapılan veya yaptırılan anket ve kamuoyu yoklamalarının tespitleri:

 

6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanunu’nun 8’inci maddesinin birinci fıkrasının (p) bendinde “Medya hizmet sağlayıcı tarafından yapılan veya yaptırılan anket ve kamuoyu yoklamalarının, hazırlık aşamasından sonuçların ilanına kadar noter nezaretinde gerçekleştirilmesi zorunludur” hükmü  yer aldığından, bu tür tespitlerin noterlerce yapılması gerekmektedir.

Aynı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde, “Medya hizmet sağlayıcı:Radyo, televizyon ve isteğe bağlı yayın hizmeti içeriğinin seçiminde editoryal sorumluluğu bulunan ve bu hizmetin düzenlenme ve yayınlanma biçimine karar veren tüzel kişi” olarak tanımlanmıştır.

 

d) Talep halinde ihalelere katılıp istenilen hususların tespitinin yapılabileceği :

 

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda ihalelere katılma ve tespit yapma hususunda noterlere bir görev verilmemiştir. Ancak, ihaleyi yapan, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlarının (idarenin) veya 2886 sayılı Kanun kapsamındaki daire, kurum ve kuruluşlarının (idarenin) daveti üzerine noterlerin, ihale toplantılarına katılmalarına ve talep doğrultusunda durum tespiti yapmaları hususunda yasal bir engel bulunmamaktadır.

Maliye Bakanlığı Gelirler Genel Müdürlüğü’nden  cevaben  alınan  ve  Yönetim Kurulumuzun 20.10.2003 günlü toplantısında görüşülen 16.09.2003 günlü ve 38087 sayılı yazıda bildirilen görüş uyarınca, ihalenin yapıldığı toplantıda gözlemci olarak bulunan noterin düzelenmiş olduğu tespit tutanağının 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı (2) sayılı tarifenin II/8 pozisyonuna göre  harca tabi tutulması gerekmektedir.

 

e) Demirbaş amortisman defterinde kayıtlı makina ve teçhizatın tespit i:

 

Demirbaş amortisman defterinde kayıtlı makina ve teçhizatın bulunduğuna ve bilanço kayıtları ile uyum içinde olduğuna dair tespitin yapılıp yapılmayacağının sorulması üzerine, 1989 yılı içinde Yönetim Kurulunda konunun görüşülmesi sonunda;

Sözü edilen işlemin; Noterlik Kanunu’nda yer alan bir tespit işlemi olduğuna, imza onaylaması şeklinde değil, 1512 sayılı Kanunun 101’inci maddesinde belirtilen ve aşağıda örneği bulunan tutanak şeklinde yapılması gerektiğine, ayrıca bu tespit işleminin bizzat noter tarafından yapılabileceği gibi, tespitin bir uzmanlığı gerektirmesi halinde  bilirkişi de kullanılabileceğine karar verilmiştir.

 

4 Mart 2009 tarihli ve 27159 (1. Mükerrer) sayılı Resmi Gazete yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41’nci maddesinin üçüncü fıkrasında “Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da (Değişik ibare R.G.:12.6.2015 29384 / m.2) “yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu” ile tevsik edilir” hükmü bulunduğundan, talep edilmesi halinde ihalelerle ilgili olarak adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğunun noter tarafından tespitinin yapılması mümkündür.

 

TESPİT TUTANAĞI ÖRNEĞİ

............... ..................'ye ait demirbaş amortisman defterinde aşağıda cins ve miktarları yazılı makina ve teçhizatın bulunduğu ve demirbaş amortisman defterinin …... yılına ait toplam değerinin adı geçen firmaya ait ..... yılı bilançosu ile uyum içeresinde olduğu saptanmıştır. Belirtilen makina ve teçhizatın ruhsat ve fatura asılları da görülmüş olup, bu tespit tutanağı noterliğimizce düzenlenmiştir.

 

Sıra No .        Ma kin a ve Teçh izat Ad ed i

 

f)Kurban kesimleriyle ilgili tespitler:

 

Yönetim Kurulumuzun 11.12.2007, 25.11.2008 ve 15.10.2009 tarihli toplantılarında alınan kararlar gereğince; Kızılay, TSK Mehmetçik Vakfı ve benzeri kurum ile kuruluşların vatandaşlar adına yapacakları kurban kesimlerinin noterlerce tespitinin yapılabileceğine ve 23.11.2009 tarihli toplantısında da bu tespit işlemlerinde alınacak yol ücretinin Noterlik Ücret Tarifesinin 11’inci maddesinin ikinci fıkrasına göre hesaplanması gerektiğine karar verilmiştir.

Bu sebeple; kurban kesimleriyle ilgili yaptırılacak tespit işlemlerinin herhangi bir aksamaya yol açılmadan zamanında yerine getirilmesi gerekmektedir.

Kesim işlemlerinin ayrı ayrı günlerde yapılması ve gün sonunda kesimlere ara verilmesi nedeniyle, her gün için yapılan kesimlerin ayrı bir yevmiye numarası alacak şekilde ayrı bir tutanakla tespit edilmesi icap etmekte olup, dört ayrı günde yapılan kesimlerin dört günü kapsayacak şekilde tek bir tutanakla tespit edilmesi mümkün bulunmamaktadır.

 

g) Pay senetleri ve kuponların noter huzurunda iptal ve imha edilmesi:

 

Sermaye Piyasası Kurulu’nun “Ortaklıktan Çıkarma ve Satma Hakları Tebliği” 12 Kasım 2014 tarihli ve 29173 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olup, bu Tebliğ’in amacı ve kapsamı, 1’inci maddede “ortaklıklarda hakim ortağın diğer  ortakları ortaklıktan çıkarma hakkı ile diğer ortakların paylarını hakim ortağa satma hakkının uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek” olarak gösterilmiştir.

11’inci maddede de, “Payları borsada işlem görmeyen ortaklıklar; hakim ortağın ortaklıktan çıkarma hakkını kullanacağını, ortaklıktan çıkarma hakkının kullanılması sebebi ile payların iptal edileceğini ve pay sahibi olan ortakların satım bedeli karşılığında sahip oldukları pay senetlerinin imhası için ortaklığa başvurmaları gerektiğini Kurulun özel durumların kamuya açıklanmasına ilişkin düzenlemeleri çerçevesinde kamuya açıklar ve ortaklık merkezinin bulunduğu yerde yayımlanan en yüksek tirajlı yerel süreli yayınlardan birinde veya ulusal bir gazetede ilan eder. Teslim olunan pay senetlerinin bedelleri aynı gün içerisinde tam ve nakden ödenir. Pay senetleri ilgili kuponlarla birlikte noter huzurunda fiziken iptal ve imha edilir ve bu durum noter tarafından düzenlenecek bir tutanakla tespit ettirilir.” hükmüne yer verilmiş bulunduğundan, ortaklıktan çıkarma hakkını kullanan hakim ortağa teslim olunan pay senetlerinin ilgili kuponlarla birlikte noter huzurunda fiziken iptal ve imha edilmesi ve bu durumun noter tarafından düzenlenecek bir tutanakla tespit edilmesi zorunludur.

 

ğ) Bankalara ait kiralık kasaların açılmasının tespiti :

 

Bilindiği üzere; bankalar, para, mücevherat, hisse senedi, tahvilat, kıymetli evrak, önemli belgeler gibi değerlerin saklanması için müşterilerine aralarında düzenledikleri sözleşmelere istinaden kasa  kiralamaktadırlar. Bu  nedenle  bankalar, zaman  zaman noterliklere başvurarak müşterilerin, sözleşme şartlarına uymaması, yapılan tebligatlara rağmen bulunamaması gibi nedenlerle kasaların noter huzurunda açılmasını ve içinde bulunanların tespit edilmesini talep etmektedirler. Birliğimize ulaşan bilgilerden, bazı noterliklerimizin bu tespit istemlerinin karşılanmasında tereddüt ettikleri anlaşıldığından konu, Yönetim  Kurulumuzun 18.02.2015 tarihli  toplantısında görüşülmüş  ve banka kasalarının açılmasının tespitinin istenmesi halinde aşağıda belirtildiği şekilde hareket edilmesinin uygun olacağına karar verilmiştir.

aa) Bankaya ait olmakla birlikte, kullanım hakkı sözleşme ile müşteriye verilen kiralık kasaların açılabilmesi için bankanın bu konuda yetkili olması icap etmektedir. Bu sebeple, böyle bir taleple karşılaşıldığında öncelikle bankanın bu husustaki yetkisi araştırılmalıdır.

Belirtilen bu yetki;

-Sözleşmeden kaynaklanmakta ise, sözleşmenin taraflarını, tarihini ve yetkiyi veren maddeleri, 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 62’nci maddesi uyarınca zamanaşımı süresinin dolmasından dolayı ise bu durumu, gösteren ve içinde “ka san ın a çılma sın a ilişkin ye tki ve so ru mlu luğ un b an ka ya a it b u lun du ğu nu ” belirten bir talep yazısının alınmasından sonra tespit işlemine başlanması uygun olacaktır.

 

bb) Kiracının ölmesi halinde genellikle sözleşmede mevcut hükümler doğrultusunda işlem yapılmakta ve 7338 sayılı Veraset ve İntikal Vergisi Kanunu 23’üncü maddesinde yer alan “Bankalar nezdlerindeki kiralık kasa sahiplerinden birinin ölümü halinde (Sulh hakimi tarafından yapılacak tesbit hariç) vergi dairesinin salahiyetli bir memuru hazır bulunmadıkça kasanın açılmasına ve bu memur huzurunda tesbit edilmedikçe muhteviyatının mirasçıları veya kanuni temsilcileri veya vekilleri tarafından alınmasına müsaade edemezler.” hükmü uyarınca mirasçılar veya kanuni temsilcileri ya da vekilleri ile vergi dairesinin yetkili memuru huzurunda banka görevlileri tarafından kasa açılmaktadır.

Talep edildiği takdirde, bu nitelikteki kasa açılması işleminin belirtilen kişilerin huzurunda noter tarafından da yapılması mümkün bulunmaktadır. Ancak, mirasçıların bilinmemesi veya hazır bulunmaması halinde tespit işleminin tereke hakimliğince yapılması gerektiğinden, bu durumda talep kabul edilmeyecek ve tereke hakimliğine başvurmaları icap ettiği ilgililere bildirilecektir.

c) Açılan kasada çıkan eşyalar, özellikleri ve değerleri bakımından bilirkişi incelemesi yapılmasını gerektirmekte ise bu yönde işlem yapılacak,

Eşyaların mahiyetlerine tutanakta ayrıntılı olarak yer verilecek ve tespit sonunda da bu eşyalar işleme katılan banka yetkililerine teslim edilecektir.

 

h) Antrenmana katılan veya katılmayan sporcuların tespitlerinin noterlerce yapılabileceği:

 

Antremana katılan veya  katılmayan  sporcuların  tespitlerinin  noterlerce yapılıp yapılamayacağının Yönetim Kurulumuzun 29.04.2008 günlü toplantısında görüşülmesi sonunda;

Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünün 17.02.1998 günlü ve 2333 sayılı yazılarında bildirdiği; "1512 sayılı Noterlik Kanununun, noterlerin özel görevlerini belirleyen tespit işleri başlıklı 61. maddesi; noterlerin bir şeyin veya bir yerin hal ve şeklini, kıymetini, ilgili şahısların kimlik ve ifadelerini tespit edeceğini ve davet edildiklerinde piyango ve özel kuruluşların kur'a, seçim ve toplantılarında hazır  bulunarak durumu belgelendireceklerini hüküm altına almıştır.

Noterlere kanunla verilen bu yetki aynı kanunun 60. maddesinin birinci bendi ile sınırlandırılmıştır. Buna göre noterler, yapılması kanunla başka makam, merci veya şahsa verilmemiş olan her nevi hukuki işlemi yapabilirler. Bu bakımdan noterlerin yapacağı tespit işleminin konusu ceza hukuku dışında kalan ve henüz mahkemeye intikal etmemiş özel hukuku ilgilendiren her türlü hukuki işlemi kapsar, ancak noterler ahlaka, adaba ve kanunlara aykırı konularda tespit yapamazlar" yönündeki görüş doğrultusunda,  belirtilen saatte antrenman sahasında hazır bulunarak antrenmana katılan veya katılmayan sporcuların sayı ve kimliklerinin belirlenmesi suretiyle amaca uygun düşecek şekilde tespit işleminin yapılabileceğine karar  verilmiştir.

 

I)Son kullanım tarihi geçmiş gıda ve benzeri maddelerin imha edilmesine ilişkin tespit işlemlerinin yapılabileceği:

 

Yönetim Kurulunun 25.08.2014 tarihli toplantısında, son kullanım tarihi geçmiş gıdaların, üretim, son kullanma tarihi, üretici firma gibi diğer bilgilere yer verilmek ve herhangi bir davaya konu olmadıklarına dair ilgililerin beyanları da alınmak suretiyle noter huzurunda imha edilmesine ilişkin tespit işleminin yapılmasının mümkün bulunduğuna karar verildiğinden, durum tespiti niteliğinde olan bu tür tespitler noterliklerde yapılabilir.

 

i)Karşılığı nakit olmayan piyangolar ve çekilişlerin tespitleri:

 

4 Ekim 2006 tarihli ve 26309 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü Karşılığı Nakit Olmayan Piyangolar ve Çekilişler Hakkında Yönetmeliğin;

17’nci maddesinin 1’inci fıkrasıyla, yardım amacıyla düzenlenen piyangolarda, çekilişten önce; piyango düzenleyenlerin yetkilileri ile varsa İdare temsilcisi tarafından, bastırılan, satılan ve satılamayan biletlerin adet ve numaralarının en az üç örnek tutanakla tespit edilmesinin,

18’inci maddesinin;

4’üncü fıkrasıyla, çekilişlerin, piyangoyu düzenleyenlerin yetkililerinden oluşan bir heyet tarafından ve İdarenin izin yazısında belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde gerçekleştirilmesinin,

6’ncı fıkrasıyla da, çekiliş sonucunda ikramiye kazanan numaralar ve/veya talihliler en az üç örnek tutanakla belirlenmesinin,

noterler tarafından yapılması zorunludur.

Bu tespit işlerinde dikkat edilmesi gereken husus, çekilişin, İdarenin izin yazısında belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde yapılması olduğundan, bu yazının aranması ve buna göre çekiliş tespitinin yapılmasıdır.

 

Bilgi edinilmesini rica ederim. Saygılarımla,

 

 

Dursun CİN

Başkan

 

 

12/06/2019 H. Danışmanlık Personeli   :F.KORKMAZ

12/06/2019 Hukuki Danışman        :Ş.ARTAR

12/06/2019 Genel Sekreter Yard.        :B.EMEL

12/06/2019 Genel Sekreter        :İ. GÜL

 

 

Ekler için tıklayınız.

 

YÜRÜRLÜKTEN KALDIRILAN GENELGE VE GENEL YAZILAR:
05.09.2016 tarihli ve (25) sayılı genelge,
05.10.2016-H (128) sayılı genel yazı,
Yürürlükten kaldırılmıştır.

Yürürlükten kaldırılan genelge ve genel yazılara, TNB internet sayfasında yer alan “YÜRÜRLÜKTEN KALDIRILAN GENELGE VE GENEL YAZILAR” bölümünden ulaşılabilir.

---