Hukuk 19500

Ankara,  13.12.2004

Özü: İhracat bedelinin imalatçının ihracat taahhüdüne sayılmasına ilişkin taahhütname hk.

 

G E N E L G E

( 51 )

 

........................ NOTER ODASI BAŞKANLIĞINA

........................ NOTERLİĞİNE

 

           Bir noterliğimizce Birliğimize intikal ettirilen yazı ekinde bulunan “Biz ............ İnşaat Malzemeleri ve Pazarlama Dış Ticaret A.Ş./ ....... ile ..... .................................. A.Ş. GENEL MÜDÜRLÜĞÜ/ANTALYA arasında akdedilen 22.09.2003 TARİH, 4458 sayılı sözleşme uyarınca ................................... A.Ş. GENEL MÜDÜRLÜĞÜ’ nün Azerbaycan veya Gürcistan’ a ihraç edilmek üzere şirketimize satacağı net 15,4 karpitin Azerbaycan ve Gürcistan’a ihracatına ilişkin olarak yürürlükteki ve yürürlüğe girebilecek tüm kanun, kararname ve tebliğlerde belirtilen istisnasız tüm ihracatı teşvik tedbirlerinden ........................................ A.Ş. GENEL MÜDÜRLÜĞÜ’ nün yararlanmasına muvafakat ettiğimizi ve hiçbir nedenle ve hiçbir şekilde bu muvafakatımızdan firmamızın vazgeçemeyeceğini veya muvafakatını değiştiremeyeceğini bila kabil beyan ve taahhüt ederiz.

Bu cümleden olarak, söz konusu Net.15,4 ton Karpit’ in ihracatına ilişkin olarak düzenlenecek tüm Gümrük Beyannameleri yalnızca ...................................... A.Ş. GENEL MÜDÜRLÜĞÜ ihracat taahhütlerine sayılacaktır. Söz konusu Gümrük Beyannamelerinin hiç birisinin Şirketimiz ihracat taahhütlerine hiçbir şekilde sayılmayacağını ve bu muvafakatımızın Şirketimizce hiçbir şekilde değiştirilemeyeceğini veya iptal edilemeyeceğini keza bila kabil beyan ve taahhüt ederiz.” şeklindeki taahhütnamenin;

 

           a) İşlemin hukuken yapılabilirliği Adalet Bakanlığından,

           b) Ne surette harç ve damga vergisine tabi tutulacağı ise Maliye Bakanlığından,

           sorulmuştur.

           Adalet Bakanlığından alınan 16.01.2004 günlü ve 1287 sayılı yazıda, “Bilindiği gibi, sözleşme özgürlüğü hukukumuzda temel bir ilke olarak benimsenmiştir. Öyle ki, Borçlar Kanununun 19/1. maddesi ile bir sözleşmenin konusunun yasanın gösterdiği sınırlar içinde özgürce belirlenebileceği hükme bağlanmış, öte yandan Anayasanın 48/1. maddesi ile de ‘herkesin sözleşme hürriyetine sahip olduğu’ apaçık vurgulanmıştır.

 

Borçlar Kanununun 19. maddesinin 1. fıkrasında bir sözleşmenin konusunun yasanın gösterdiği sınırlar içinde özgürce belirlenebileceği hükme bağlandıktan sonra 2. fıkrasında bunun sınırları çizilmiştir. Buna göre, bir sözleşmenin geçerli olabilmesi için, emredici hukuk kurallarına, kanuna, ahlaka, kamu düzenine ve kişilik haklarına aykırı olmaması gerekmektedir. Yine aynı Kanunun 20. maddesinde, bir sözleşmenin konusunun imkansız veya kanuna yahut ahlaka aykırı olması durumunda o sözleşmenin batıl olacağı ifade edilmiştir. Ancak sözleşmenin konusunun (içeriğinin hangi durumlarda hukuka aykırı olacağı Türk Borçlar Kanununun 19 ve 20. maddelerinde belirlenmediği gibi bir tanım da verilmiş değildir.

Bu hukuki durum karşısında söz konusu sözleşmeye bakıldığında sözleşmenin tarafı olan şirketlerden Kabiller İnşaat Malzemeleri ve Pazarlama Dış Ticaret A.Ş.’ nin, tüm ihracatı teşvik tedbirlerinden diğer şirketin yararlanmasına muvafakat ettiğini belirttikten sonra “...hiçbir nedenle ve hiçbir şekilde bu muvafakatimizden firmamızın vazgeçemeyeceğini veya muvafakatini değiştiremeyeceğini bila kabil beyan ve taahhüt ederiz.” Şeklindeki ifadesiyle “hiçbir nedenle ve hiçbir şekilde bu muvafakatten vazgeçilemeyeceğini” teyit etmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Esasen sözleşme ile taahhüt altına giren taraf böyle bir teyide gerek kalmaksızın taahhüdü ile bağlıdır ve haklı bir sebebi olmadığı müddetçe taahhüdünden dönemez. Haklı bir sebebin varlığı halinde ise böyle bir teyide rağmen sözleşmeyi feshedebilecektir. “Hiçbir nedenle ve hiçbir şekilde” ibaresinin haklı bir nedenin varlığı halinde dahi muvafakatten vazgeçilemeyeceği anlamını taşıyıp taşımadığı konusunda nihai karar ise ancak yargılama aşamasında verilebilecektir. Bu nedenle somut olay yönünden sözleşmenin kurulması aşamasında “hiçbir nedenle ve hiçbir şekilde bu muvafakatten vazgeçilemeyeceğine” dair ifadeler içerecek şekilde sözleşme yapılması talebinin noterlerce yerine getirilmesini engelleyecek bir durumun olmadığı, bu talebin noterlerce yerine getirilmesinin sözleşme özgürlüğünü zedeleyeceği ve işin bu konuda nihai yorum yapma ve karar verme yetkisine sahip olan yargıya gitmesini zorlaştıracağı düşünülmektedir. Elbette ki BK.’ nun 19 ve 20. maddelerine açıkça aykırı olduğu konusunda tereddüt bulunmayan haller bundan müstesnadır.

 

Bu itibarla,

Konu, özü itibariyle yargısal yorumu gerektirmekte olup, ihtilaf halinde mahkemelerce verilecek nihai kararın esas alınması gerekmekle birlikte, söz konusu sözleşme metni yönünden, “hiçbir nedenle ve hiçbir şekilde bu muvafakatten vazgeçilemeyeceğine” dair ifadeler içerecek şekilde işlemin noterlerce yapılmasına mani bir durumun bulunmadığı düşünülmektedir.” denilmektedir.

 

Bu görüş çerçevesinde yukarıda belirtilen taahhütname metninin noterliklerde işleme tabi tutulmasına bir engel bulunmadığı görülmektedir.

           Konu hakkında Maliye Bakanlığı Gelirler Genel Müdürlüğünden alınan 12.10.2004 günlü ve 47434 sayılı yazıda da “Bilindiği üzere, 10.12.1988 tarihli ve 20015 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 3505 sayılı Kanunun Geçici 2 nci maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak ihracat, döviz kazandırıcı faaliyetler ve yatırımlarla ilgili damga vergisi ve harç istisnası uygulamasının usul ve esaslarının belirtilmesi amacıyla 27.12.1998 tarihli ve 23566 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe giren ihracat ve Yatırımlarda Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında (4) Seri No.lu Tebliğin “3. İhracatla İlgili İstisnanın Kapsamı” başlıklı bölümünün 3.1.6.maddesinde, “Tedarik edildikleri şekliyle ihraç edilmek üzere mal alımı,” İle ilgili işlemler ve bu işlemler sebebiyle düzenlenen kağıtlara ihracata ilişkin olduğunun tevsik edilmesi kaydıyla, işlem yapan kuruluşlarca re’sen damga vergisi ve harç istisnası tatbik edilecektir hükmü bulunmaktadır.

Bu çerçevede, yazınızda sözü edilen taahhütnamenin, İhracat ve Yatırımlarda Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkındaki 4 Seri No.lu Tebliğin 3.1.6 maddesindeki esaslar çerçevesinde olması nedeniyle damga vergisi ve harçlardan istisna edilmesi gerekmektedir.” denilmektedir.

 

Yönetim Kurulumuzun 03.12.2004 günlü toplantısında görüşülen Gelirler Genel Müdürlüğü yazısında belirtilen 3505 sayılı Kanunun geçici 2. maddesi ve 4 Seri Nolu Uygulama Tebliği 31.12.2003 tarihinde yürürlükten kalkmıştır.

 

Ancak 02.01.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5035 sayılı Kanun ile 488 ve 492 sayılı Kanunlarda yapılan değişiklikler ile döviz kazandırıcı faaliyetler ve bu meyanda ihracatla ilgili işlem ve kağıtlara damga vergisi ve harç istisnası getirilmiştir. Söz konusu değişiklikler 2004/8 sayılı genelgemiz ile noterliklere duyurulmuştur.

 

           Buna göre yürürlükten kalkan 4 Seri Nolu Tebliğin 3.1.6 maddesine göre ihracat işlemi sayılan inceleme konusu taahhütname, bu konudaki düzenlemeye 2004/8 sayılı genelgemiz eki 1 Seri Nolu Tebliğin 3.1.5 maddesinde aynen yer verilmiş olması cihetiyle damga vergisi ve harçtan istisna edilmesi gerekmektedir.

 

           Diğer taraftan işlem belirli bir menkul veya gayrimenkulün aynı ile ilgili olmadığı gibi, bir borç veya ödeme taahhüdüne de konu olmaması sebebiyle belli para gösterilmesi icabeden işlemlerden olmadığı cihetle noter ücretinin maktuen alınması gerektiği düşünülmektedir.

           Bilgi edinilmesini ve gereğinin buna göre yapılmasını rica ederim.

           Saygılarımla,

                                                                                                               BAŞKAN

                                                                                                             Hasan YENİ

                                                                                                        (İstanbul 28.Noteri)

---