BİRLEŞTİRİLMİŞ GENELGELER DİZİNİ

Hukuki Danışmanlık -27297

Ankara, 22.07.2020

Özü: Velayet İşlemlerine İlişkin Düzenlemeler ve Açıklamalar

G E N E L G E
(43)

 NOTER ODASI BAŞKANLIĞINA

 NOTERLİĞİNE

Velayet işlemlerine ilişkin olarak değişik tarihlerde duyurulan açıklamaları içeren genelge ve genel yazıların ayıklanmaları ile toplanmaları çalışması kapsamında hazırlanan bu genelge, Yönetim Kurulunun 20.07.2020 günlü toplantısında görüşülerek kabul edilmiştir.

Eski metinlerde geçen ve yürürlükten kaldırılan mevzuat güncellenmiş halde Genelge ’ye işlenmiştir.

 

1-Velayet: Genel olarak:

Velayete ilişkin hükümlere 4721 sayılı TMK’nin 335 ve devamı maddelerinde yer verilmiştir. Buna göre;

-Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınamaz. (TMK Md. 335)

-Hâkim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velayeti altında kalırlar. (TMK Md. 335) (TMK’nin 419 uncu maddesinin üçüncü fıkrası da “Kısıtlanan ergin çocuklar kural olarak vesayet altına alınmayıp velâyet altında bırakılır.” hükmünü içermektedir:)

-Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar. (TMK. Md. 335)

-Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir. (TMK. Md. 335)

-Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir. (TMK. Md. 335)

-Ana ve baba evli değilse velâyet anaya aittir. (TMK. Md. 337)

-Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velâyet kendisinden alınmışsa hâkim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velâyeti babaya verir. (TMK. Md. 337)

-Ana ve baba, velâyetleri çerçevesinde üçüncü kişilere karşı çocuklarının yasal temsilcisidirler. (TMK. Md. 342)

-İyiniyetli üçüncü kişiler, eşlerden her birinin diğerinin rızasıyla işlem yaptığını varsayabilirler. (TMK. Md. 342)

-Vesayet makamlarının iznine bağlı hususlar dışında kısıtlıların temsiline ilişkin hükümler velâyetteki temsilde de uygulanır. (TMK. Md. 342)

-Velâyet altındaki çocuğun fiil ehliyeti, vesayet altındaki kişinin ehliyeti gibidir. (TMK. Md. 343) (TMK’nin 342 nci maddesi yollamasıyla 449 uncu madde uyarınca veliler de velayeti altındaki çocuklar adına kefil olmazlar, vakıf kuramazlar ve önemli bağışlarda bulunamazlar.)

-Velâyet altındaki çocuk, ayırt etme gücüne sahip ise ana ve babanın rızasıyla aile adına hukukî işlemler yapabilir; bu işlemlerden dolayı ana ve baba borç altına girer. (TMK. Md. 344)

-Çocuk ile ana veya baba arasında ya da ana ve babanın menfaatine olarak çocuk ile üçüncü kişi arasında yapılacak bir hukukî işlemle çocuğun borç altına girebilmesi, bir kayyımın katılmasına ve hâkimin onayına bağlıdır. (TMK. Md. 345)

-Velâyet ana ve babanın her ikisinden kaldırılırsa çocuğa bir vasi atanır. (TMK. Md. 348)

-Velâyete sahip ana veya babanın yeniden evlenmesi, velâyetin kaldırılmasını gerektirmez. Ancak, çocuğun menfaati gerektirdiğinde velâyet sahibi değiştirilebileceği gibi, durum ve koşullara göre velâyet kaldırılarak çocuğa vasi de atanabilir. (TMK. Md. 349)

-Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti yoktur. (TMK. Md. 14)

-Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukukî sonuç doğurmaz. (TMK. Md. 15)

-Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir. (TMK. Md. 16)

Koruma altında bulunan çocuklarda temsil:

2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununun “Ek 9 uncu madde”; “Haklarında korunma, bakım veya barınma tedbiri kararı alınarak Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına (Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına” ait sosyal hizmet kuruluşlarına yerleştirilmiş olan çocukların, yüksek yararları gözetilmek kaydıyla, eğitimleri ile hayat veya beden bütünlüklerinin korunması açısından zorunlu olan hâllerde, veli veya vasiye ait yetkiler çocuğun bulunduğu yer sosyal hizmet kuruluşunun belirlenecek yetkilisi veya sorumlusu tarafından kullanılır. Yapılan iş ve işlemler hakkında veli veya vasiye derhâl bilgi verilir. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Adalet Bakanlığının görüşü alınarak Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.” hükmünü içerdiğinden, koruma altında alınan çocukların eğitimleri ile hayat veya beden bütünlüklerinin korunması açısından zorunlu olan hâllerde, veli veya vasiye ait yetkiler çocuğun bulunduğu yer sosyal hizmet kuruluşunun belirlenecek yetkilisi veya sorumlusu tarafından da kullanılabilir.

 

1-Evlilik dışı doğan çocuğun, tanınması veya mahkeme kararı ile babalığa hükmedilmesi halinde babasının nüfusuna kayıt edilmesine ve babasının soyadını almasına karşılık velisinin annesi olduğu:

Ana ve babanın evli olmaması halinde velâyetin anaya ait olduğu 4721 sayılı TMK’nin 337 nci maddesinde belirtildiğinden, evlilik dışı doğan çocuğun velisi sadece anasıdır.

Diğer taraftan, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun “Tanıma ve babalığa hüküm” başlıklı 28 inci maddesi de;

“(1) Tanıma; babanın yazılı başvurusu üzerine mahkemede yapılmışsa mahkeme tarafından, notere başvurusu üzerine düzenlenen senetle yapılmışsa noter tarafından tanımanın yapıldığı tarihten itibaren on gün içinde nüfus müdürlüğüne bildirilir.

(2)Tanımanın babanın vasiyetnamesindeki beyanla yapılması durumunda nüfus müdürlüğüne bildirim, vasiyetnameyi açan hâkim tarafından yapılır.

(3)Nüfus memuruna yapılan tanıma beyanı ise doğrudan aile kütüklerine tescil edilir.

(4)(Değişik: 19/10/2017-7039/7 md.) Tanınan veya babalığa hüküm kararı ile soybağı kurulan çocuklar babalarının hanesine baba adı ve soyadı ile nakledilir.

(5)Yurt dışında yapılan tanıma işlemlerine ait bildirimler dış temsilciliklere veya Türkçeye tercüme edilip, onaylanmış olmak kaydıyla yurt içinde nüfus müdürlüklerine yapılabilir.”

Hükümlerini içerdiğinden, evlilik dışı doğan çocuğun, tanınması veya mahkeme kararı ile babalığa hükmedilmesi halinde babasının nüfusuna kayıt edilmesine ve babasının soyadını almasına karşılık babası veli sıfatını kazanamamaktadır. Bu durumda da çocuğun velisi sadece annesidir.

 

2-Velâyet hakkının kullanılması ve velâyet altında bulunan çocukların mallarının satılması, idaresi:

4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe girmesi üzerine; ana babanın velâyet haklarını kullanmaları ve velâyetleri altında bulunan çocukların mallarının idaresiyle ilgili Türk Medenî Kanununun hükümleri Yönetim Kurulunun 25.01.2002 günlü toplantısında ele alınmış ve noterliklerde yapılan işlemler sırasında ortaya çıkan duraksamalarda izlenecek yol ile ilgili olarak Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünden görüş istenmiştir. Adı geçen Genel Müdürlükçe Birliğimize gönderilen 03.06.2002 tarih ve 12071 sayılı yazı Yönetim Kurulunun 04.06.2002 günlü toplantısında görüşülmüş ve 2002/54 sayılı genel yazı ile noterliklere duyurulmuştur.

a)Velâyet hakkının kullanılması:

HİGM’nin 03.06.2002 tarih ve 12071 sayılı yazısında;

“Türk Medeni Kanununun 336. maddesinde ‘-Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar. -Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmişse hâkim, velayeti eşlerden birine verebilir. -Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü halinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.’ hükümlerine yer verilmiştir.

Evliliğin devamı süresince ana ve babanın velayeti birlikte kullanmaları gerekmekle birlikte;

-Eşlerin ayrı yerlerde bulunması durumunda, velâyetin kullanılmasını gerektiren işlem için, işlemi yapacak olan eşe diğer eşin muvafakat veya vekâlet vermesinin mümkün olduğu,

-Eşlerin, belli bir iş için velâyetin kullanılmasında, konusunu belirterek, işlemin yerine getirilebilmesi için üçüncü kişiye vekâlet verebileceği,

-Fiilî imkânsızlığın varlığı halinde (örneğin, ana babadan birinin yurt dışında olması, hasta olması veya askerde bulunması gibi) diğerinin velâyet hakkını tek başına kullanabileceği, fiili imkânsızlığın varlığının noterce saptanmasının gerekmediği, velinin beyanın yeterli olduğu ve noterin bu beyanla işlem yapabileceği,

-Okullara verilecek taahhüt ve muvafakatnamede, ilgili mercie verilmesi bakımından süre darlığı söz konusu olduğunda, (ana veya babanın kısa sürede ulaşabilmesi imkânının olmadığı yerde bulunması durumunda) eşlerden birinin, diğerinin rızası aranmaksızın işlem yapılabileceği,

Bununla birlikte, eşlerden her birinin velâyetin kullanılmasına ilişkin işlemleri tek başına yapabilecekleri, rızası alınmayan eşin işlemin iptalini talep ve dava edebilmesinin her zaman mümkün bulunduğu, konunun bu şekilde yargıya intikali halinde yargı kararının esas alınacağına şüphe olmadığı düşünülmektedir.” denilmiştir.

Konuya ilişkin olarak; Yönetim Kurulunun 25.01.2002 günlü toplantısında alınan ve bu genelge ile yürürlükten kaldırılan 2002/13 sayılı genel yazı ile duyurulan kararda da aşağıdaki açıklamalara yer verilmiştir:

“Velâyet hakkının ana ve baba tarafından birlikte kullanılması, irade birliğini ifade etmektedir. Velâyetin kullanılmasıyla ilgili bir işlemin yapılmasında ikisinin imzalarının aynı anda olmasına her zaman olanak bulunmayabilir. Örneğin; ana ve babadan birinin uzak bir yerde olması durumunda hangi konuda velâyet hakkı kullanılacak ise, o konudaki iradesini açıkça beyan ederek diğer eşine vekâlet verebilir veya beyanda bulunabilir. Ancak, velâyete konu hususlarda iradesini açıkça bildirmesi gereklidir. Bir eşin velâyet hakkının kullanılmasını diğer eşine, konusu belli olmadan devri, -velâyet hakkı kişiye sıkı sıkıya bağlı olan haklardan olup, sağlararası bir hukukî işlemle başkalarına devredilemeyeceğinden- mümkün değildir. Velâyet hakkından feragat edilemez ve bir hukukî işlemle sınırlandırılamaz. Şu halde, çocuğa ait bir taşınmazın veya arabanın satışı için ayrı yerlerde bulunan ana ve baba, iradelerini açıkça beyan ederek, vekâlet verebileceklerdir. Yeter ki bu vekâletlerdeki irade beyanları birbirine uygun olarak noterde belgelendirilmiş ve işlem sırasında birleşmiş olsun.

Uygulamada bazıları, TMK’nin 342 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “İyi niyetli üçüncü kişiler, eşlerden her birinin diğerinin rızasıyla işlem yaptığını varsayabilirler” hükmünden hareketle, Kanunun eşlerin velâyet hakkını tek başına kullanabileceği ve buna cevaz verildiği yorumuna varmaktadırlar. Bu hüküm, ana ve babaya velâyet hakkını tek başına kullanmaları için getirilmiş olmayıp, böylesi bir durumda iyi niyetli üçüncü kişileri korumaya matuftur. Şüphesiz, üçüncü kişi ana ve babanın velâyet hakkını birlikte kullanmadıklarını biliyor veya bilebilecek durumda ise, iyi niyetli olmadığından, bu hükmün getirdiği korumadan yararlanamayacaktır.

Öte yandan diğer bir konuda, ana veya babadan birinin maddî imkânsızlık dolayısıyla velâyet hakkını kullanamaması halinde, öbürünün bu hakkı tek başına kullanıp kullanamayacağı hususudur. Öğretide bir kısım akademisyenler “böylesi durumda bu hakkın kullanılabileceği kabul edilmelidir” demektedirler. (Aile Hukuku -Prof. Dr. Turgut AKINTÜRK- dördüncü baskı sayfa 344). Yargıtay'ın görüşü de bu yöndedir. Gerçekten Yargıtay 2. HD. si, 24.1.1942 tarihli ve 52/253 sayılı kararında, babanın askerde bulunması halinde ananın tek başına velâyet hakkını kullanılabileceğini kabul etmiştir.”

b)Velilerin, çocuklarına ait malları satması sırasında hâkimden izin almak zorunda olup olmadıkları:

HİGM’nin 03.06.2002 tarih ve 12071 sayılı yazısında;

Türk Medeni Kanununun 342. maddesinde çocuğun ana ve baba tarafından temsil edilmesi konusu hükme bağlanmış, 1. fıkrasında, “ Ana ve baba, velâyetleri çerçevesinde üçüncü kişilere karşı çocuklarının yasal temsilcisidirler.” ve 3. fıkrasında, “ Vesayet makamlarının iznine bağlı hususlar dışında kısıtlılarının temsiline ilişkin hükümler velâyetteki temsilde de uygulanır.” denilmiştir. Bu fıkra, velilerin çocuklarını temsil etmelerinde vesayetteki temsile ilişkin hükümlere yollama yapmıştır. Ancak bu yollamayı yaparken vesayet makamlarının iznine bağlı hususular hariç tutulmuştur. Buna göre velilerin çocuklarını temsilde, vasilerin vesayet makamının iznine tabi olduklarına ilişkin hüküm uygulanmayacaktır.

Maddenin yollamada bulunduğu vesayette temsile ilişkin hükümler TMK’nin 448-466. hükümleridir. Vesayet makamlarının iznine tabi işlemler 462. maddede sıralanmıştır. TMK. nun 342/3. maddesinde bu işlemler yönünden veli ile vasiler birbirinden ayırt edilmiş ve velilerin TMK 462. maddede sayılan işlemleri yapabilmesi için herhangi bir makamdan izin almasına gerek olmadığı hükme bağlanmıştır. Bu açık hüküm karşısında velilerin çocuklarına ait malları satmasında hâkimden izin almak zorunda olmadıkları sonucuna varmak gerekir.

Kanunun bu hükmü karşısında TMK 356. madde hükmünün amacı ve anlamı konusunda da duraksamaya gerek yoktur. Şöyle ki; 356/2. maddeye göre, “Çocuğun bakımı, yetiştirilmesi ve eğitimi için zorunluluk varsa hâkim, ana ve babaya belirlediği miktarlarda çocuğun diğer mallarına da başvurma yetkisini tanıyabilir.” Bu madde, “Çocuk mallarının kısmen sarfı” kenar başlığını taşımakta ve velinin çocuğun mallarını hangi koşullarda sarf edebileceğini düzenlemektedir. Maddenin 1. fıkrasında çocuğun olağan ihtiyaçlarının gerektirdiği durumlarda çocuğa ait para türündeki malların çocuğun bakımı için kısmen kullanılabileceği belirtilmiştir. 2.fıkrası ise, çocuğun ihtiyaçları zorunlu kıldığı takdirde diğer malların sarf edilebileceğini kabul etmekte ancak bu durumda hâkimden izin alınması şart koşulmaktadır.

Görüldüğü gibi, bu maddenin hiçbir yerinde çocuk mallarının satılmasından ve bu satış için hâkimden izin alınmasından söz edilmemiştir. 2. fıkrada öngörülen hâkim izni, çocuğun para dışındaki diğer mal varlıklarının çocuğun ihtiyacına sarf edilmesi için gerekli görülmüştür. Çocuğun para dışındaki mallarının (otomobil, taşınmaz, ev eşyası, hisse senedi gibi) çocuğun bakımı, eğitimi ve yetiştirilmesi için kullanılması gerektiğinde hâkim izni gerekecektir. Buna göre, veli çocuğun mallarını bakımı, eğitimi ve yetiştirilmesi için satma amacını belirtmediği sürece noterlerin bu satış sırasında veliden bir mahkeme kararı getirmesini talep etmeleri gerekmeyecektir. Veli çocuğun malını, ona harcamak için değil de çocuğa bir yarar getirmediği ve daha elverişli bir yatırıma dönüştürmek için satabilir. Böyle bir satış TMK. nun 356/2. maddesi hükmüne girmez. Yargıtay 2.Hukuk Dairesinin 24.05.2002 gün ve 5872-6944 sayılı ilamı da bu doğrultudadır.

c)Kayyımın katılmasına ve hâkimin onayına bağlı olan ve olmayan işlemler:

HİGM’nin 03.06.2002 tarih ve 12071 sayılı yazısında;

“TMK’nin 345 inci maddesinde, ‘Çocuk ile ana veya baba arasında ya da ana ve babanın menfaatine olarak çocuk ile üçüncü kişi arasında yapılacak bir hukuki işlemle çocuğun borç altına girebilmesi, bir kayyımın katılmasına ve hâkimin onayına bağlıdır.’ hükmü yer almıştır.

aa) Ana-baba ile küçüğün şirkete ortak olması, küçüğün payının ana-baba ya da üçüncü kişilere satılması:

Buna göre, küçüğün şirkete ortak olması ve sermaye koyması durumunda sermaye olarak konacak mallar bakımından ana-baba da şirket ortağı ise ya da çocuk hissesinin ana- babaya satışında menfaat çatışması olabileceğinden kayyım katılması ve hâkim onayı gerekebileceği,

Çocuk hissesinin üçüncü kişilere satışında ise, kanun metnine göre ana-baba menfaati var ise kayyım katılması ve hâkim onayı gerekebileceği, ana-baba menfaati yok ise gerekmeyeceği,

bb) Velilerden birinin ölümü ile çocuğa miras yolu ile intikal eden araç veya taşınmazın satılması:

Çocuk ile ana baba arasında hangi hukuksal işlemlerde kayyım atanması gerektiği 345. maddede düzenlenmiştir. Velilerden birinin ölümü ile çocuğa miras yolu ile intikal eden araç veya taşınmazın satışında, çocuk ile sağ kalan veli arasında menfaat çatışmasından söz edilemeyeceği, bu durumda kayyım tayini ve hâkim onayının gerekmeyeceği,

(NOT: TMK Madde 426- Vesayet makamı, aşağıda yazılı olan veya kanunda gösterilen diğer hâllerde ilgilisinin isteği üzerine veya re'sen temsil kayyımı atar:

2. Bir işte yasal temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaati çatışıyorsa,)

cc) Mirasın taksim edilmesi:

Mirasın taksimi sözleşmelerinde çocukla mirasçı olan ana ve baba arasında sözleşme akdedilmesi nedeniyle çocukla ana veya baba arasında bir hukuki işlemin söz konusu olduğu ve 345. maddenin uygulanacağı, dolayısıyla bu tür işlemler için de kayyım tayini ve hâkim onayı aranması gerekeceği,”

Denildiğinden, buna göre işlem yapılması gerekmektedir.

Konuya ilişkin olarak; Yönetim Kurulunun 25.01.2002 günlü toplantısında alınan kararda da aşağıdaki açıklamalara yer verilmiştir:

“Uygulamada diğer bir sorunda, küçüğün şirkete ortak olup olamayacağı, Yönetim Kurulunda yer alması durumunda çocuğun iradesini kimin temsil edeceği, şirket kuruluşu sırasında ana ve babanın onayından önce küçüğe kayyım tayin edilip edilmeyeceğidir.

Türk Ticaret Kanununda küçüğün şirkete ortak olmasını engelleyen bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak ana ve babanın rızasının bulunması gerekir. Küçüğün yönetim kurulunda yer alması durumunda iradesinin, mahkemece atanacak temsil veya yönetim kayyımı ile (TMK md. 426, 427) temsili mümkün olacaktır.

Şirket kuruluşu sırasında ana ve baba da şirket kurucusu iseler, çocuk ile ana baba arasında hukukî işlemler söz konusu olacağından TMK’nin 345 inci maddesine göre, işleme bir kayyımın katılması ve hâkimin onayı gerekecektir.

Yine uygulamada duraksamalara neden olan bir hususta, Kredi Yurtlar Kurumundan alınacak kredi için, hâkim iznine gerek olup olmadığı, ana ve babanın birlikte onay vermesi gerekip gerekmediğidir.

Bilindiği gibi, TMK’nin 343 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre “velâyet altındaki çocuğun fiil ehliyeti, vesayet altındaki kişinin ehliyeti gibidir”.

Kredi Yurtlar Kurumundan öğrenim için kredi alınacağına göre, velâyet altında bulunan çocuğun, ayırt etme gücüne sahip küçük olduğu, yani sınırlı ehliyetsizler grubuna girdiği muhakkaktır. Sınırlı ehliyetsizler, TMK’nin 16 ncı maddesine göre yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Ancak, karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli bulunmamaktadır.

TMK’nin 343 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre, çocuk, borçlarından ana ve babanın çocuk malları üzerindeki haklarına bakılmaksızın kendi malvarlığı ile sorumludur.

TMK’nin 342 nci maddesinin üçüncü fıkrasına göre, vesâyet makamının iznine bağlı hususlar dışında, kısıtlıların temsiline ilişkin hükümler velâyetteki temsilde de uygulanır. Vesayet makamının izni TMK’nin 462 nci ve 463 üncü maddelerde sayılmıştır. Bu maddeler vasi yönünden söz konusu olup, veli bakımından söz konusu değildir. Ancak, Kanunun yasal temsilcinin onayını aradığı yerlerde yasal temsilci kavramına veli de girdiğinden, kısıtlıların temsiline ilişkin hükümler bu yönden veliler için de geçerli olacaktır. Velâyet altındaki çocuk ayırt etme gücüne sahipse ana ve babasının rızası ile borç altına girebileceklerinden, bu durumda hâkimin iznine gerek bulunmamaktadır. Ancak, ana ve babanın birlikte hareket etmeleri gerekir.” denilmiştir.

 

3-Ayırt etme gücüne sahip kişilerin bizzat veya vekille kullanabilecekleri kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar (Genel olarak):

Yürürlükten kaldırılan 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 16’ncı maddesinde yer alan “münhasıran şahsa merbut haklar” konusu İstanbul Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Profesörü Sayın Selâhattin TEKİNAY’ a inceletilmiş ve buna ilişkin hazırlanan rapor 11.9.1984 tarihli ve 38 sayılı genelge ile duyurulmuştu.

Mülga 743 sayılı Kanunun 16’ncı maddesine benzer şekilde kaleme alınan, 1 Ocak 2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 16’ncı maddesi de “Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir.

Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar” hükmünü içermektedir.

Yönetim Kurulumuzun 11.12.2006 tarihli toplantısında mülga 1984/38 sayılı genelgenin, 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren Türk Medeni Kanunu’na göre yeniden düzenlenmesine ve bu hususta Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanlığından görüş alınmasına karar verilmiştir.

Konuya ilişkin olarak adı geçen Dekanlıkça hazırlanan ve Yönetim Kurulumuzun 15.01.2008 tarihli toplantısında görüşülen bilimsel raporda:

a)a)Noterlerin temsil yetkisi verilmesini kapsayan vekâletname düzenleyebilecekleri veya bu tür vekâletnamelerdeki imzayı onaylayabilecekleri işlemler:

-Kazai rüştü (ergin kılınma) talep hakkı (TMK. m. 12)

-Şahsiyet haklarına tecavüzün men'ini (kişilik haklarına saldırıdan korunma) talep hakkı (TMK.  m. 24 - 25)

-Adının kullanılması çekişmeli olan kişiye tanınan "korumayı" talep hakkı (MK. 26)

-Adın değiştirilmesini isteme hakkı (TMK. m. 27)

-Evlenmenin iptalini talep hakkı (TMK. m. 148 vd.)

-Boşanma davası açma hakkı (TMK. m.161 vd.)

-Soybağının reddi (TMK. m. 286)

-Evlenme yoluyla soybağının kurulmasına itiraz hakkı (TMK. m. 294)

-Evlat edinme (TMK. m. 305 vd.)

-Evlatlık ilişkisinin kaldırılması (TMK. m. 317/318)

-Tanıma (TMK. m. 295) (Bu konu doktrinde tartışmalı olmakla birlikte, Yönetim Kurulunca önceki genelgede olduğu gibi bu kısımda belirtilmesine karar verilmiştir.)

-Tanımanın iptalini dava hakkı (TMK. m. 297/298)

-Babalık davası açma hakkı (TMK. m. 301)

-Genellikle kanuni temsilciye tanınan izin veya icazet verme hakları (Nişanlanma, evlenme, evlat edinme gibi hususlar)

-İstek üzerine kısıtlama talebi (TMK. m. 408)

-Manevi tazminat talep hakkı (mülga BK. m. 47/49 - 6098 s. TBK m. 56 58, TMK. m. 25, TMK. m. 121)

-Bağışı iptal hakkı (mülga BK. m. 244) (6098 s. TBK md. 295)

-Eşlerden birinin aile konutu ile ilgili kira sözleşmesinin feshedilmesine, aile konutunun devredilmesine veya aile konutu üzerindeki hakların sınırlandırılmasına ilişkin rızası (TMK. m. 194)

Ancak yukarıda belirtilen işlemlerin yapılabilmesi için vekâletnamede özel yetki verilmesi gerekir.

a)İradi temsil yoluyla yapılamayacak işlemler:

-Nişanlanma (TMK. m. 118) ve nişanı bozma hakkı (TMK. m. 119 vd.)

-Evlenme (TMK. m. 124 vd.)

-Zina yapan, hayata kast eden, pek kötü veya onur kırıcı davranışta bulunan eşin affı (TMK. m. 161 ve m.162)

-Eşlerin oturacakları konutu birlikte seçme hakkı (TMK. m. 186)

-Eşlere tanınan evlilik birliğini temsil hakkı (TMK. m. 188)

-Velayet hakkının kullanılması (TMK. m. 335 vd.)

-Ölüme bağlı tasarruf yapma hakkı (TMK. m. 502/503; m. 531 vd.)

-Mirastan yoksunlukta mirasbırakanın affı (TMK. m. 578)

Şahıs varlığı haklarından olan şahsa sıkı sıkıya bağlı haklar, şahsa bağlı hakların özel bir türünü teşkil eder. Şahsa bağlı haklar devredilemeyen ve miras yoluyla geçişe elverişli olmayan haklardır. Bu bağlamda yukarıdaki her iki listede bulunmayan, ancak geniş anlamda şahsa bağlı haklar arasında yer alan intifa hakkı (MK m. 794 vd.), oturma hakkı (MK m. 823 vd) ve diğer şahsa bağlı irtifak hakları ile ölünceye kadar bakma alacaklısının hakkı (mülga BK. m. 519 - 6098 TBK 619) gibi malvarlığı hakları niteliği taşıyan şahsa bağlı hakların kurulması için iradi temsil yoluna başvurulabileceği hususunda tereddüt etmemek gerekir.” denilmektedir.

4-Ayırt etme gücüne sahip küçüklerin, temsilcilerinin katılımları olmaksızın bizzat yapabilecekleri bazı işler:

4721 sayılı TMK’nin 16 ncı maddesinin birinci cümlesinde yer alan “Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler” hükmü uyarınca, hukukumuzda sınırlı ehliyetsizler olarak tanımlanan ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, sadece borç yüklendikleri hukuki işlemleri tem­silcilerinin rızası ile yapabilmektedirler. Borç yüklenimi bulunmayan diğer hukuki işlemleri ise bizzat yapmaları mümkün bulunmaktadır. Buna göre;

a) Ceza davalarıyla ilgili olarak bizzat vekâletname verebilecekleri:

Haklarında ceza mahkemelerinde sanık sıfatıyla dava açılan ayırt etme gücüne sahip küçüklerin bizzat vekâletname düzenletip düzenletemeyecekleri hususunda görüş sorulması üzerine Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünden gönderilen 22.9.1992 tarihli ve 41146 sayılı yazıda;

“Ayırt etme gücüne sahip küçükler kural olarak dava ehliyetine sahip değildirler. Bunlar davada kanuni temsilcileri tarafından temsil edilirler. Ancak bazı istisnai hallerde dava ehliyetine sahiptirler. Bu haller şunlardır;

-Ayırt etme gücüne sahip küçüklerin kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarını kullanmalarında yasal temsilcilerinin rızası gerekli değildir. (4721 s. TMK Md. 16/2),

-Kendisine sulh mahkemesi tarafından bir meslek veya sanatla uğraşma izni verilen vesayet altındaki kimse veya kendisine anne ve babası tarafından bir meslek veya sanatla uğraşma izni verilen ayırt etme gücüne sahip küçük, bu meslek veya sanatın gereği ile ilgili alacak ve borçları için açılan davalarda dava ehliyetine sahiptir. (4721 s. TMK Md. 359, 453, 462/7)

-Ayırt etme gücüne sahip küçük tasarruf hakkı kendisine bırakılmış olan mal ve ala­caklar için açılan davalarda dava ehliyetine sahiptir. (4721 s. TMK Md. 359, 455)

Yukarıda sayılan durumlarda tam dava ehliyetine sahip bulunan ayırt etme gücüne sahip küçük; bunun doğal bir sonucu olarak dava için vekil (avukat) tayin edebilir ve avukat ile bir ücret sözleşmesi de yapabilir.

Diğer taraftan 5271 Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 149 ve 150 nci maddeleri gereğince şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan etmesi halinde de, istemi halinde kendisine bir müdafi tayin edilebilir.

Bu hükümlerin bir bütün olarak incelenmesinden, kanunun ayırt etme gücüne sahip küçüklere kendilerini ceza davasında savunmak üzere vekil atayabilme imkânı tanıdığı sonucuna varmak gerekir.

Ayırt etme gücüne sahip küçük bazı hallerde kanuni mümessili ile görüşemez veya temas kuramaz. Yahut vekil tutulması konusunda ayırt etme gücüne sahip küçük ile kanuni temsilcisi arasında görüş ayrılığı bulunabilir. Böyle durumlarda tutuklanma ve ceza alma tehdidi altında bulunan ayırt etme gücüne sahip küçüğün kendisine bizzat müdafi tayin hakkı verilmemesi, savunma hakkını yeterince kullanamaması anlamına gelir.

Açıklanan nedenlerle, haklarında ceza mahkemelerinde sanık sıfatıyla dava açılan ayırt etme gücüne sahip küçüklerin, yasal temsilcilerinin rızası olmadan da; kendilerini bir vekil marifetiyle savunmak üzere bizzat vekâletname düzenletebilecekleri düşünülmektedir.” denilmiştir.

HİGM’nin görüşünde açıklandığı üzere; 4721 sayılı TMK’nin 16 ncı maddesi hükmü doğrultusunda, ayırt etme gücüne sahip küçüklerin ve kısıtlıların, haklarında açılan ceza davalarıyla ilgili olarak yasal temsilcilerinin rızası olmadan noterliklerde bizzat avukatlara vekâlet vermeleri mümkün bulunmaktadır.

b) Evlenmeye izin verilmesi istemiyle ilgili olarak dava açabilecekleri ve bunun için bizzat avukata vekâlet verebilecekleri:

Ayırt etme gücüne sahip küçüğün velisinin muvafakati aranmaksızın evlenmeye izin konusunda dava açıp açamayacağı ve bunun için avukata vekâlet verip veremeyeceği hususunda görüş sorulması üzerine Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünden gönderilen 14.6.1993 tarih ve 24641 sayılı yazıda:

“Ayırt etme gücüne sahip bulunan küçükler ile kısıtlıların haklarını kullanmaları konusunu düzenleyen 4721 sayılı TMK’ nın 16’ncı maddesinin birinci cümlesinde yer alan “Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler” hükmü ile ayırt etme gücüne sahip küçüklerin haklarını kullanmalarına ilişkin ana kural belirlenmiş; ikinci cümlede de “Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir. ” denilmek suretiyle de ana kural olan ayırt etme gücüne sahip küçüklerin ve kısıtlıların yasal temsilcilerinin rızasına bağlı işlemlerine istisna getirilmiş olduğundan, ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar kişiye sıkı sıkıya bağlı olan haklarını kullanırken yasal temsilcilerinin (velisinin veya vasisinin) iznini almadan bu haklarını bizzat kullanabileceklerdir.

Diğer taraftan, TMK ’nın 124. maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen “Ancak, hâkim olağanüstü durumlarda ve pek önemli bir sebeple onaltı yaşını doldurmuş olan erkek veya kadının evlenmesine izin verebilir.” hükmü evlenmeye izin verilmesini amaçlayan davayı düzenlemiştir. Evlenmeye izin verilmesine ilişkin davaların kişiye sıkı sıkıya bağlı hak­lardan olduğu, dava hakkının küçüğe ait bulunduğu konusunda bilimsel görüşler ile yargı kararları arasında görüş birliği vardır.

Ayrıca, Yargıtay Ceza Genel Kurulu kişiye sıkı sıkıya bağlı bir diğer hak olan ve 466 sayılı Kanun gereğince doğrudan doğruya şahsa karşı işlenmiş zarar verici işlemden doğan her türlü tazminat isteme hakkını hak sahibine veren tazminat davasında ayırt etme gücüne sahip küçüklerin kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları ile ilgili davalarda bizzat veya atayacakları bir vekil aracılığı ile dava açmak, takip etmek ve usul işlemleri yapmak ehliyetine sahip olduklarına karar vermiştir.

Bu nedenlerle; ayırt etme gücüne sahip küçüklerin, evlenmeye izin davası açabilecekleri ve bu hususta yasal temsilcilerinin (velilerinin) muvafakati aranmaksızın vekâlet verebilecekleri düşünülmektedir.” denildiğinden, TMK’nın 124. maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen evlenme izniyle ilgili olarak ayırt etme gücüne sahip küçükler doğrudan avukatlara vekâlet verebileceklerdir.

b)Nafaka için dava açabilecekleri ve bunun için bizzat avukata vekâlet verebilecekleri:

4721 sayılı TMK’nın 329. maddesinin üçüncü fıkrası “Ayırt etme gücüne sahip olan küçük de nafaka davası açabilir” hükmünü içerdiğinden, ayırt etme gücüne sahip olan küçük açacağı bu dava ile ilgili olarak bizzat vekâlet verebilir.

ç) Diploma veya kimlik kartı gibi belgelerin örneklerini bizzat çıkartabilecekleri:

Küçüklerin örnek çıkartma işlemleri yapıp yapamayacaklarına ilişkin sorumuz üzerine Adalet Bakanlığından gönderilen 24.2.1995 tarih ve 3067 sayılı yazıda:

“(Mülga MK 16) 4721 sayılı TMK’ nın 16. maddesinde; ‘Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir. ” denilmektedir.

Bu hüküm uyarınca hukukumuzda sınırlı ehliyetsizler olarak tanımlanan temyiz kudretine (ayırt etme gücüne) sahip küçükler, sadece borç yüklendikleri hukuki işlemleri tem­silcilerinin rızası ile yapabilmektedirler. Borç yüklenimi bulunmayan diğer hukuki işlemleri ise bizzat yapmaları mümkün bulunmaktadır.

Bu itibarla, işlem ilgilisine borç veya yükümlülük altına sokacak nitelikte bulunmayan diploma veya nüfus cüzdanından örnek çıkartma işlemlerini temyiz kudretine (ayırt etme gücüne) sahip küçüklerin noterlikte yaptırabilecekleri düşünülmektedir." denilmiştir.

Bu itibarla, ayırt etme gücüne sahip küçüklerin diploma veya kimlik kartı gibi belgelerin örneklerini noterliklerde bizzat çıkartmaları mümkün bulunmaktadır.

 

5-Ana-baba ve çocuk ile diğer hissedarlar arasında müşterek taşınmazların taksiminde kayyım atanıp atanmayacağı:

Birliğimize yapılan bir başvuruyla; velayet altındaki yaşı küçük mirasçı ile anne veya babanın katıldığı, diğer mirasçılarla birlikte tanzim ve tasdik olunan miras taksim sözleşmesinde TMK’nin 345. maddesine göre kayyım tayin edilmesi gerektiği halde, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün 670 sayılı genelgesinde; “... diğer hissedarlar ile birlikte taksimde yaşı küçük ile ana babaya aynı taşınmazda hisse verilmesi ve hisse miktarında değişiklik yapılmaması, taksimin ana baba yararına bir sonuç doğurmaması halinde ise işleme yaşı küçüğü temsilen bir kayyımın katılmasına gerek olmadığı” yönünde görüş beyan edildiği ve buna göre sözü edilen işlemlerin tapu idarelerinde tereddütsüz yapılmasına karşın bazı noterliklerde yapılmadığı belirtilip, durumun açıklığa kavuşturulması talep edilmekle, Yönetim Kurulumuzun 02.04.2007 tarihli toplantısında konu görüşülmüştür.

Bilindiği üzere; “Çocuk İle Ana ve Baba Arasındaki Hukuki İşlemler” başlığını taşıyan TMK. 345 inci maddesi “Çocuk ile ana veya baba arasında ya da ana ve babanın menfaatine olarak çocuk ile üçüncü kişi arasında yapılacak bir hukuki işlemle çocuğun borç altına girebilmesi, bir kayyımın katılmasına ve hakimin onayına bağlıdır” hükmünü içermektedir. Aynı hüküm mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 271 inci maddesinde de bulunmaktaydı.

Birleştirme nedeniyle bu genelge ile yürürlükten kaldırılan 11.06.2002 günlü ve (54) sayılı genel yazımızda; çocukla ana ve baba arasında miras taksimi yapılması halinde sözleşme akdedilmesi ve dolayısıyla bu durumda çocukla ana veya baba arasında bir hukuki işlem söz konusu olması nedeniyle TMK’nin 345 inci maddesi uyarınca bu işlem için kayyım tayini ve hâkim onayı aranması gerekeceği belirtilmiştir.

Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün 17.01.1933 tarihli ve 670 sayılı genelgesinde de “Veli ve küçük ile diğer hissedarlar arasında müşterek gayrimenkul mallardan veli ve küçüğe bir arada hisse vermek ve kendilerine isabet edecek mahal, hisseleri veçhile eskisi gibi aralarında müşterek kalmak suretile diğer hissedarla yapılacak ifraz ve taksim muamelelerinde, küçük diğer taksime girenlere karşı vecibe iltizam etmekte ise de taksim, velisi ile kendi arasında olmamasına mebni bu taksimin ana ve babanın nef'ine olduğu sabit olmadıkça hususî bir vasi tayinine ve hakimin tasdikine mahal yoktur. Bundan sonra bu

dairede muamele yapılması ve ilişik        adedinin tapu memurlarına gönderilmesi tamimen

tebliğ olunur.”denilmektedir.

Kanun maddesi, ilgi genel yazımız ve Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün belirtilen genelgesinden anlaşılacağı üzere;

a)Yaşı küçük çocuk ile ana-babası arasında yapılacak mirasın taksimi sözleşmelerinde, çocukla mirasçı olan ana ve baba arasında bir sözleşme akdedilmesi nedeniyle, işleme kayyımın katılması ve hakimin de işlemi onaylaması gerekmektedir.

b)Ancak, ana-baba ve çocuk ile diğer hissedarlar arasında yapılacak taksimde, yaşı küçük çocuk ile ana-babaya aynı taşınmazda hisse verilmesi ve hisse miktarında değişiklik yapılmaması, taksimin ana-baba yararına bir sonuç doğurmaması halinde, işleme yaşı küçüğü temsilen bir kayyımın iştirakine ve hâkimin de işlemi onaylamasına gerek bulunmamaktadır.

 

6-Küçüğe ait taşınmazın satışının TMK’nin 327 ve 356 ncı maddelerinde hükme bağlanan amaca yönelik olmadığına dair beyan ve taahhüdü içeren bir belgenin istem halinde düzenlenebileceği:

Bir kısım noterliklerimizden alınan yazılarda, velilerin velâyetleri altındaki küçüklere ait taşınmazların satışı sırasında, tapu sicil müdürlüklerince işlem sahipleriyle birlikte örneği gönderilen ve satışın Türk Medenî Kanununun 327 ve 356 ncı maddelerinde hükme bağlanan amaca yönelik olmadığına dair beyan ve taahhüdü içeren bir belge düzenlenmesinin istendiği, böyle bir belgenin noterlerce düzenlenip düzenlenemeyeceği hususunda duraksamalar olduğu anlaşılmakla, görüşü sorulan Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünün 10.06.2003 tarih ve 011971 sayılı yazısı Yönetim Kurulunun 25.08.2003 tarihli toplantısında görüşülmüştür.

Görüş yazısında “TMK 327. ve TMK 356. maddelerinde, veli tarafından çocuğun mallarının, çocuğun bakımı, yetiştirilmesi ve eğitimi amacıyla sarf edileceği hallerde hâkimin izninin alınması öngörülmüş olup, amacın başka olduğu durumda böyle bir izne gerek bulunmamaktadır.

Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Tasarruf İşlemleri Dairesi Başkanlığının, 11.06.2002 gün ve 2002/7 sayılı genelgesinde belirtildiği gibi amacın farklı olduğu hallerde, çocuk mallarına ilişkin tasarrufi işlemlerde velâyet hakkını kullananların yapılacak işlemin M.K. 327 ve 356. maddelerindeki amaca ilişkin olmadığına dair beyanlarının tapu sicil müdürlüğünce yazılı olarak alınması gerekmektedir.

Yukarıda belirtilen genelgenin yeniden teşkilâtlarına duyurulmasının yararlı olacağı hususu Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğüne yazılmıştır.

Noterliklerce söz konusu işleme ilişkin beyanname-taahhütname düzenlenmesine mevzuat açısından gerek olmamakla birlikte, böyle bir işlemin yapılmasında yasal engel de bulunmadığından, özel şahısların müracaatı halinde hazırlanıp getirilmiş “beyanname- taahhütnamenin içeriğini iş sahibinin kabul edip huzurda imzalandığının onayı” şeklinde yapılabileceği düşünülmektedir. ” denilmektedir.

Görüldüğü üzere, istem halinde noterlerce böyle bir belge düzenlenmesine yasal bir engel bulunmadığı, bu takdirde işlemin beyanname şeklinde yapılmasının uygun olacağı, bu belge satış işlemine ilişkin olarak satıcı tarafından alıcıya hitaben verilen bir satış taahhüdü niteliğinde olmayıp, satışın amacını belirlemek üzere tapu dairesine verilen bir beyan niteliğinde olduğundan, 492 sayılı Harçlar Kanununun 42 nci maddesinde yer alan değer gösterme zorunluluğuna tabi olmadığı düşünülmektedir.

 

7-Küçüklere ait taşınmazlara ilişkin tapu işlemleri için veliler tarafından verilen vekâletnamelerde "yapılacak işlemin 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 327 ve 356’ncı maddelerindeki amaca ilişkin olmadığına" ilişkin bir ibare konulması gerekmediği:

Bazı tapu sicil müdürlüklerince, “vekâlette yaşı küçük çocuk bulunması ve satış yapılması nedeniyle, bu satışın Türk Medeni Kanununun 327 ve 356’ncı maddeleri kapsamında olmadığının” vekâlette gösterilmemesi nedeniyle işlem yapılmadığının öğrenilmesi üzerine konu, Yönetim Kurulumuzun 29.11.2007 tarihli toplantısında görüşülmüş ve durumun Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğüne intikal ettirilmesine karar verilmiştir.

Adı geçen Genel Müdürlükçe gönderilen 02.03.2009 tarihli ve B.09.1.TKG0100001- 141/64 - 981 sayılı yazıda:

“Bilindiği üzere, Genel Müdürlüğümüzün ilgi (c) genelgesinde (11.06.2002 tarih ve 2002/7 sayılı) "Velayet ve Çocuk Malları" başlıklı 3. bölümünde; "... M.K. nun 327 ve 356 ncı maddeleri uyarınca çocuk mallarının sarfına ilişkin tasarrufi işlemlerde hâkim izninin alınması zorunlu olduğundan, çocuk mallarına ilişkin tasarrufi işlemlerde velayet hakkını kullananların yapılacak işlemin M.K. 327 ve 356 inci maddelerindeki amaca ilişkin olmadığı beyan edilmiş ise, buna ilişkin beyanlarının yazılı olarak alınması gerekir... " şeklinde ifade edilmiştir.

Ayrıca ilgi (a) yazınız Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğüne intikal ettirilmiş olup, cevaben alınan ilgi (b) yazıda;

"...Türkiye Noterler Birliği Başkanlığına hitaben yazmış olduğumuz 03.06.2002 tarih ve 12571 sayılı yazımızda da belirtildiği gibi Türk Medeni Kanununun 327 ve 356’ncı maddelerinde, çocuğun bakımı, yetiştirilmesi ve eğitimi için zorunluluk bulunduğu takdirde velinin çocuğun mallarından sarf edebilmesi için hâkimin izni gerekli görülmüş olup, velinin çocuğun mallarını, bakımı, eğitimi ve yetiştirilmesi için satma amacını belirtmediği sürece noterlerin bu satış işlemi ile ilgili vekâletnamenin düzenlenmesi sırasında veliden bir mahkeme kararı getirmesini talep etmeleri gerekmeyecektir.

Anılan Kanunun 363. maddesinde yasaya aykırı olarak yapılacak harcamalardan dolayı ana ve babanın sorumluluğu ayrıca düzenlenmiş olup, veli ile çocuk, vekil ile müvekkil arasındaki ilişki ve sorumlulukların ilgili kanunlarda hüküm altına alınmış olması nedeniyle, usulüne uygun düzenlenmiş vekâletname ile ayrıca herhangi bir beyana gerek duyulmaksızın talep edilen satış işleminin yerine getirilmesi gerektiği düşünülmektedir." denilmektedir.

Bilindiği üzere, Borçlar Kanunun 386. maddesi (6098 sayılı TBK’nın 502’nci maddesi); "Vekâlet sözleşmesi, vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir. ” hükmünü içermektedir.

Buna göre, konu hakkında görüşüne başvurduğumuz Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünün ilgi (b) yazısı uyarınca ve vekalet müessesesinin karşılıklı güven ilkesine dayanması ve konunun müvekkil ile vekil arasında bir iç münasebet olması, ana ve babanın sorumluluğunun Türk Medeni Kanununda açıkça düzenlenmesi, veli ile çocuk, vekil ile müvekkil arasındaki ilişki ve sorumlulukların ilgili kanunlarla hüküm altına alınmış olması nedenleriyle, velayeten verilen vekâletnamelerde "yapılacak işlemin 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 327 ve 356’ncı maddelerindeki amaca ilişkin olmadığı" ibaresinin aranılmadan, talep edilen satış işlemlerinin vekil tarafından "yapılacak işlemin 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 327 ve 356 inci maddelerindeki amaca ilişkin olmadığı" yönünde beyan edilmesi halinde yerine getirilmesi mümkündür."denilmiştir.

Yukarıda 5 inci maddede yer alan Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünün 10.06.2003 tarih ve 011971 sayılı yazısında da belirtildiği üzere, tapu müdürlüklerince yazılı beyan şeklinde alınması icap ettiğinden, tapu işlemleri için veliler tarafından verilen vekâletnamelerde "yapılacak işlemin 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 327 ve 356’ncı maddelerindeki amaca ilişkin olmadığına" ilişkin bir ibare konulması gerekmemektedir.

 

8-Velayet altındaki küçük için veli tarafından verilen vekâletin, küçüğün reşit olması ile sona ereceği:

Velayet altındaki küçüğe atanan vekilin vekâletinin, küçüğün reşit olması ile kendiliğinden sona erip ermeyeceği konusunda intikal ettirilen tereddütlerin giderilmesi bakımından Adalet Bakanlığından görüş istenilmesi üzerine Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünce gönderilen 22.10.1996 günlü 15426 sayılı cevap yazısında sonuç olarak “...velayet altındaki küçüğe atanan vekilin vekâleti, küçüğün reşit olması ile kendiliğinden sona ermemekte olup, reşit olan küçüğün vekâlet sözleşmesini devam ettirmek istememesi halinde vekili azletmesi icap etmektedir." yönünde görüş bildirilmiş ve uygulama buna göre sürdürülmüştür.

Ancak, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ise bu konuda farklı düşünmekte ve küçüğün reşit olmasıyla vekâlet görevinin sona ereceğini kabul etmektedir. Hukuk Genel Kurulu 20.04.2016 tarihinde E. 2014/858, K. 2016/525 sayıyla;

“Direnme kararı ve ekleri temyiz incelemesi için gönderilmiş ise de yapılan incelemede; eldeki davada, 31.01.1995 doğumlu davalı ...’nun davaya veriliş tarihi (24.01.2012) itibariyle reşit olmaması nedeniyle kanuni temsilcisi (velisi) olan annesi tarafından ...’ya velayeten verilen 07.12.2010 tarihli vekâletname uyarınca vekil aracılığıyla davaya cevap verildiği, ancak küçük ...’nun 31.01.2013 tarihinde ergin olduğunun anlaşılması karşısında, küçüğün reşit olduktan sonra kendi adına asaleten verilmiş bir vekâletname aslına veya onaylı örneğine tüm aramalara rağmen dosya içerisinde rastlanamamıştır.

Bu nedenledir ki, Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmede işin esası incelenmeden önce dava açıldıktan sonra davalı ...’nun 31.01.2013 tarihinde 18 yaşını doldurması karşısında dosyanın, anılan davalı tarafından asaleten verilmiş vekaletname aslı veya onaylı örneği veyahut icazet belgesinin tamamlanması için geri çevrilmesi gerekip gerekmediği hususu ön sorun olarak ele alınıp tartışılmıştır.

Bilindiği üzere, çocuk dava sırasında ergin (reşit) hale gelirse, kanuni mümessilin temsil görevi sona erer ve davaya (ergin olan) çocuk devam eder. Vekil ile müvekkili arasındaki vekâlet ilişkisi güvene dayalıdır. Kural olarak, vekâletten azil veya istifa her zaman olanaklıdır. Çocuk, ergin (reşit) olduktan sonra davasını bizzat kendisi takip edebileceği gibi kendi adına düzenlenecek vekâletname ile daha önce görevlendirilen avukatı ya da bir başka avukatı vekil olarak ataması da olanaklıdır.

Görüşmeler sırasında bir kısım üyeler tarafından; vekâlet ilişkisinin sona erme hallerinin düzenlendiği 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 512 ve 513. maddesinde vekâleti sona erdiren hallerin arasında küçüğün ergin olmasının sayılmadığı, ergin çocuk ile velisi tarafından velayeten tayin edilen vekili arasındaki ilişkinin devam ettiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda belirtilen nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Öyleyse, mahkemece yapılacak iş; davalı ...        31.01.2013 tarihinde 18 yaşını doldurduğuna göre, anılan davalı tarafından asaleten verilmiş vekaletname aslı veya onaylı örneği veyahut icazet belgesinin tamamlanması için davalı ...’ya olanak tanınmalı, eksiklik tamamlandıktan sonra dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderilmek üzere yerel mahkemeye geri çevrilmesi gerekir.” yönünde karar vermiştir.

Her ne kadar Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünün görüşlerine dayanılarak uygulama sürdürülmüş ise de, Hukuk Genel Kurulu’nun yukarıda yer verilen kararı karşısında uygulamanın bu yönde değiştirilmesi gerekmektedir.

Bilgi edinilmesini rica ederim.

Saygılarımla,

Dursun CİN

Başkan

 

BU GENELGE İLE İLGİLİ YÜRÜRLÜKTEN KALDIRILAN GENELGE VE GENEL YAZILAR: 08.05.1974 - (15) (Uyarı niteliğinde olması ve tescil işlemlerinin noterliklerde yapılması nedeniyle), 05.09.2003 - (29) sayılı genelgeler,
28.01.2002-H (13), 11.06.2002-H (54), 13.04.2007-H (54) sayılı genel yazılar,
Yürürlükten kaldırılmıştır.

 

---