Kat karşılığı veya hasılat paylaşımı inşaat, alt müteahhitlik ile danışmanlık veya yapı denetim sözleşmelerinde damga vergisi nispetinin sıfır "0" olarak tespiti hakkındaki 2017/5 sayılı genelge ile birlikte değerlendirilmelidir.

---

 

    İSTANBUL KÜLTÜR ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ

                  MEDENİ HUKUK ANABİLİMDALI

      İzmir Noterler Odası Çeşme Sempozyumu  Mart 2016

 

“Eos, qui notis scribuncta praesidum, rei publicae causa non abesse certum est.”

(Hukuksal işlemleri belgeye bağlayan bu kişilerin faaliyeti elbette kamu hizmeti dışında tutulamaz) :

MODESTİNUS, Digesta, 4.6.33

 

KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE ŞEKİL SORUNLARI

 

1) GENEL OLARAK ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ

1.1.2002 Yürürlük tarihli ve 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunun’un 1009.Maddesinde ilk defa “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi”  adı geçmiş ve bu sözleşmeden doğan  hakların tapu siciline şerh edilebileceği düzenlenmiştir. Böylece hukukumuzda, kendisi kanunda düzenlenmemiş fakat şerhi düzenlenmiş bir sözleşme ile karşı karşıya olmak gibi garip bir durum yaratılmıştır.  Bu şerhe  biraz sonra değineceğiz.  Burada şunu belirtelim ki, sadece şerhinin kanunla düzenlenmiş olması, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini  kanunda düzenlenmemiş isimsiz  bir  karma sözleşme olmaktan çıkarmaz

Kanunun şerh vesilesiyle verdiği isme karşılık, uygulamada hatta öğretide, daha kısa bir ifade olduğundan, “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” yerine “kat karşılığı inşaat sözleşmesi”  adlandırması da kullanılmaktadır.  Bu ifade, bu tür sözleşmelerin daha ziyade  inşa edilecek apartmanların çeşitli katlarındaki bağımsız bölümlerin yüklenici ile arsa sahibi arasında paylaşılması şeklinde karşımıza çıkmasından esinlenmiştir. Yoksa,  paylaşılacak yapının bağımsız bölümleri apartman katları şeklinde olmayabilir veya bir apartman katında birden fazla bağımsız bölüm yer alıp  farklı taraflara tahsis edilmeleri kararlaştırılmış olabilir.

 

Öğretide  kat (arsa payı) karşılığı inşaat sözleşmeleri “çift tipli karma sözleşme” olarak nitelendirilmektedir. Buna göre, bu sözleşmeler eser (istisna) sözleşmesi ile taşınmaz satışı sözleşmesinin karması niteliğindedir.  Arsa sahiplerinin yükleniciye arsa payı ve inşaat bittiğinde de bağımsız bölüm mülkiyeti devir borçları Türk Borçlar Kanunu m.273 hükmü çerçevesinde “taşınmaz satış sözleşmesindeki satıcının edim borcunu;  yüklenicinin  kararlaştırılan inşaatı yapma borcu ise, TBK m.470 hükmü uyarınca eser sözleşmesindeki “yüklenicinin eser meydana getirme borcunu” yansıtmaktadır. Bu arada belirtelim ki, TBK m.470-486 hükümlerindeki eser sözleşmesinin tarafı  olan “yüklenici” (müteahhit) terimi ile , bir meslek olarak “müteahhit” terimi  birbirine karıştırılabilmektedir.  Oysa, meslek olarak müteahhitler,  yaptıkları inşaatlardan paylarına düşen bağımsız bölümleri  müşterilerine sattıklarında, eser sözleşmesinin tarafı olan müteahhit değil; satış sözleşmesinin tarafı olan “satıcı” sıfatı taşırlar.

 

2) KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN ŞEKLİ

 

Yapılacak inşaatın ekonomik değeri ne kadar büyük olursa olsun,  eser sözleşmelerinin kurulması kural olarak hiçbir geçerlilik şekline bağlı olmadığından,   kat karşılığı inşaat sözleşmesindeki inşaat edimi bakımından bir şekil şartı mevcut değildir. Fakat taşınmaz satış sözleşmelerinin TBK m.273 hükmüne göre resmi şekilde düzenlenmesi şarttır.  Bu hüküm,  “taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olmasını resmi şekilde düzenlenmiş olmalarına bağlayan  MK 634 hükmüne uygun bir düzenlemedir.  Noterlik kanununun m.60/b.2 hükmü uyarınca, “Kanunlarda resmi olarak yapılmaları emredilen ve mercileri belirtilmemiş olan bütün hukuki işlemleri bu kanun hükümlerine göre yapmak” noterlerin görevidir. Nitekim kaynak İsviçre Hukukunda, taşınmaz satışları olsun taşınmaz mülkiyetinin naklini amaçlayan diğer sözleşmeler olsun, noterlerce düzenlenirler. Ne var ki, Türk Hukukunda,  Tapu Kanunu’nun 26. Maddesinde getirilen kurala göre, taşınmazlar üzerindeki ayni haklara ilişkin sözleşmeler tapu sicilinde yapılmalıdır.  Böylece, bu özel hükme göre,  taşınmaz satış sözleşmelerini yapmaya da kural olarak tapu sicil görevlileri görevli ve yetkilidir.

 

Ancak, kaynak hukuk sisteminden ayrılan bu düzenlemenin  sorunlar yaratması, özellikle  taşınmaz satıcı ve alıcılarının tapu siciline gidip  resmi satış ve devri yapmadan önce  aralarında bağlayıcı bir  borçlanma işlemi yapmak istemeleri sebebiyle,  14.1.1942 tarihli ve 4166 sayılı  Noterlik Kanununun 44. Maddesinin B bendi ile, ilk kez “gayrimenkul satış vaadi” adlı sözleşme Türk Hukuk hayatına girmiştir. Aynı düzenleme, 18.1.1972 tarihli ve 1512 Sayılı Noterlik Kanunu’nunm.60/ bent 3 hükmünde de yer almaktadır.

Niteliği tartışmalı olan bu sözleşme hakkında bugün baskın görüş özel hükümle düzenlenmiş bir tür “ön sözleşme” olduğudur. Ancak, asıl taşınmaz satışı Tapu K. M.26 uyarınca tapu sicilinde resmi şekilde düzenlenecek iken  gayrimenkul satış vaadinin  noterlerce düzenlenmesi, Eski BK m.22/2 ve Türk Borçlar Kanunu m. 29/2 uyarınca “ön sözleşmelerin asıl sözleşmenin şekline bağlı olacağı” kuralına bir istisnadır. Nitekim Eski BK hükmünden farklı olarak TBK hükmü “kanunda öngörülen istisnalar”dan sözetmektedir.

 

Kat karşılığı inşaat sözleşmesi Kanunda  kendisi değil sadece şerhi düzenlendiğinden, bu onu aslen kanunda düzenlenmemiş bir karma sözleşme olmaktan çıkarmaz. Karma sözleşmelerin  şekle tabi olma sorunu, unsurlarını oluşturan fakat kanunda düzenlenmiş bulunan sözleşmelere göre belirlenir. Buna baktığımızda, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin yüklenici tarafının edimine ilişkin eser sözleşmesi kanunda kural olarak hiçbir şekle tabi olmadığı halde;  arsa payı devri kısmı “taşınmaz satışı” ve müstakbel bağımsız bölümlerin buna göre paylaşılması taahhüdü “taşınmaz satış vaadi”nin özelliğini taşımaktadır.

 

Bu görüntü karşısında, öğreti ve uygulamada bugünkü baskın görüş; bir kat (arsa payı) karşılığı inşaat sözleşmesinde, arsa sahibi/sahipleri tarafından yükleniciye  yapılacak arsa payı ve buna bağlı olarak müstakbel bağımsız bölüm devri taahhütlerinin en azından noterde taşınmaz satış vaadi şeklinde düzenlenmesi, geçerlilik bakımından şart ve yeterlidir. Ne var ki, Noterlik Kanununda düzenlenen “gayrimenkul satış vaadi”  metinde gösterilen veya nasıl hesaplanacağı (belirleneceği) gösterilen bir bedel karşılığı  taşınmaz mülkiyeti devrini içerir. Bu forma göre sözleşme düzenlenmesi, metinde satış vaadi bedelinin mevcudiyetini gerektirir. Uygulamada  bu formu gerçekleştirmek için, alıcı gibi gösterilen yükleniciye devredilecek arsa payı ve ileride inşaat tamamlanınca bu arsa payının bağlanacağı bağımsız bölümlerin sözde satış bedeli olarak bir  para miktarı yazılmakta; noter ücreti de bunun üzerinden alınmakta, fakat hemen bunu takiben, “işbu bedel nakden alınmayacak (veya “ödenmeyecek”) olup bunun yerine alıcı/yüklenici satıcıya bu senette veya ek bir belgede belirtilen şartlarla bir inşaat yapıp teslim etmeyi taahhüt eder”  ifadesi (yahut buna benzer bir ifade) kullanılmaktadır.   Yapılacak inşaata ilişkin hükümler, taşınmaz satışının veya satış vaadinin değil, eser sözleşmesinin  tipik edimi olduğundan, noterde düzenlenen senedin dışında adi bir yazılı şekilde kararlaştırılabilmektedir. Sözleşmenin bu kısmı esasen , HMK m.200 hükmündeki ispat şekli hariç- hiçbir geçerlilik şekline tabi değildir. Bu bakımdan  fazlasıyla yeterli olan yazılı şekilde yapılmasının yanında, çoğu kez  bu senedin noter tarafından “imza tasdiki” yaptırılması da yaygındır.

 

Aslında Tapu Kanunu m.26 hükmünün taşınmaz üzerindeki ayni hakları etkileyen her türlü işlemi tapu sicilinde resmi şekilde yapılabileceği geniş ifadesi sayesinde, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin doğrudan tapu siciline düzenlettirilmesi mümkündür.  Fakat uygulamada bu yola başvurulmadığı, hatta bu yolun denenmediği görülmektedir.  Bu tür sözleşmelerde tapuya sadece, noter senedinde taahhüt edilen  taşınmaz payının devri için gidildiği görülmektedir.  Bu devir işleminde de garip bir uygulama  olarak,  devredilecek arsa payı için  gene göstermelik bir bedelle bir taşınmaz satış sözleşmesi düzenlenip bunun ifası olarak yükleniciye pay devredilmektedir. Gerek öğreti gerekse uygulamada Yargıtay, buradaki muvazaayı  geçersizlik sebebi saymamakta,   burada “üçüncü kişiyi aldatma maksadı” olmadığından, harç bakımından da hazinin kaybı değil belki de kazancı olduğundan, böylece  arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa  sahibinin pay devri borcunun ifasını geçerli saymaktadır.

 

Noterde düzenlenen senetteki unsurlara dönecek olur isek, yüklenicinin sanki alıcı gibi    belli bedel ödeme borcu altına girmiş gösterilmesini takiben, bunun aynen değil yerine  inşaat yapılarak ifa edileceğinin belirtildiğini söyledik.  Fakat bu anlaşmanın nitelendirilmesinde teorik sorunlar vardır. Bir kere, bu anlaşma “ifa yerine eda” (datio in solutum) sayılamaz zira karşı tarafın rızasıyla ifa aşamasında asıl borç yerine başka edim verme değil; daha baştan  borç ilişkisi kurulurken  ifa konusu borcun belirtilmesi söz konusudur.  Öte yandan “yedek edim” (facultas alternativa) da değildir. Zira yüklenicinin bu inşaat edimini   yapmayıp sözleşmedeki parayı verme hakkı yoktur. Hemen hemen aynı gerekçe ile, burada “seçimlik borç” bulunduğu da söylenemez. Çünkü yüklenici para verme borcunu seçemeyecektir. Nihayet, burada bir “yenileme” (tecdit = novatio) de yoktur. Zira  taraflar arasında önce para olarak belirlenmiş bir bedel borcu bulunup da daha sonra bu borç kaldırılıp yerine  inşaat yapma borcu  konulmuş değildir. Doğrusu burada sadece sözleşmeyi gayrimenkul satış vaadi formuna uydurmak için yapılmış, eski tabirle bir “hile-i şeriye”den başka bir şey yoktur.  Bu hukuk düzenimize yakışmayan uygunsuz uygulamayı düzeltmek için ya Noterlik Kanunu’na ya da Türk Borçlar Kanunu’na  arsa payı (kat) karşılığı inşaat sözleşmesinin şekline dair açık bir hüküm konulması isabetli olur.

 

Bu günkü halin dayattığı  şekil bakımından ikiye bölünmüş sözleşme durumunun yarattığı başka sorunlar da vardır.  Örneğin cezai şartın durumu böyledir. Cezai şartlar (sözleşme cezaları) sözleşmenin tabi olduğu geçerlilik şeklinin dışında kalırlarsa, geçersiz olacaklardır. Ayrıca, bilindiği üzere, asli edim borçlarını ihlale ilişkin cezai şartlar, kurulan sözleşmenin sübjektif bakımdan “esaslı unsuru” (essentialia negotii) sayılırlarsa, sadece kendileri geçersiz olmakla kalmayıp bütün sözleşmeyi geçersiz kılabilirler.  Şayet cezai şart noter senedinin dışında asi yazılı şekilde kararlaştırılmışsa ne olacaktır? Kanımca  bu hususta cezai şartın hangi edime ilişkin olduğuna göre karar verilmelidir. Cezai şart arsa sahiplerinin edim borcuna ilişkinse tıpkı bu asli borç gibi noter senedinde yer almaması geçersizlik sebebi oluşturmalı; cezai şart yüklenicinin inşaat borcuna ilişkinse tıpkı bu asli borç gibi  noter senedi dışında kararlaştırılması geçersizlik sebebi sayılmamalıdır.

 

3) ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN ŞERHİ.

 

Bir diğer sorun,  arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin şerhidir. 1.1.2002 tarihinde yürürlüğe giren Yeni Medeni kanunumuzun 1009. Maddesi, şerh verilebilecek kişisel haklar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini de saymıştır. Tapu kanun u’nun 26. Maddesine 2009 yılında yapılan ekten ve Tapu Sicili Tüzüğü m.47/c hükmünün ifadesinden anlaşıldığına göre,  aynı maddede belirtilen gayrimenkul satış vaadinde olduğu gibi; arsa payı  karşılığı inşaat sözleşmesi  ayrıca şerh anlaşmasını içermese dahi, yüklenici tarafından tapu siciline ibraz edilerek şerh verilebilecektir. Her iki şerhin e süresi azami 5 yıl olacaktır.  Bu durumda, yüklenicinin aynı maddede düzenlenen gayrimenkul satış vaadi şerhinden yararlanmasının fiili bir önemi kalmamıştır.  Ancak, 1.1.2002 tarihinde  yürürlüğe giren  yeni Medeni Kanundan önce, yükleniciler taşınmaz satış vaadi formunda yaptıkları arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini, taşınmaz satış vaadi olarak  tapuya şerh verdirebilmekteydiler.

 

Belirtelim ki, yüklenicinin de  pay sahibi yapılıp  ona inşaat borcunu ayrıca yükleyen bir “kat irtifakı anlaşması” ve “tescili” 634 Sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu m.10 uyarınca  gerçekleşmiş ise, burada  arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin şerhinin önemi ve değeri pek kalmaz. Zira, kurulan kat irtifakı, eşyaya bağlı bir borç olarak,  senedinde belirtildiği ölçüde yüklenicinin yaptığı inşaat karşılığı elde ettiği  arsa paylarının kendisine devrini isteme hakkını sonraki diğer tüm pay devralanlara karşı ileri sürme imkanını zaten verir.  Bu arada belirtelim ki, kat irtifakı sözleşmesi mutlaka tapu sicilinde resmi şekilde yapılır. Noterde  kat irtifakı vaadi diye bir sözleşme yapma imkanı yoktur.

 

4) YÜKLENİCİNİN  ARSA PAYI KARLIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN HAKLARINI ÜÇÜNCÜ KİŞİYE DEVRİ.

 

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin  özellikle arsa payı mülkiyeti nakline ilişkin taahhüt kısmının noterde taşınmaz satış vaadi şeklinde yapılması gerektiğini belirttik.  Böylece yüklenici sözleşme uyarınca bu payların kendisine devri için tapu sicilinde resmi  sözleşme ve devir işlemi yapılmasını isteyecek, malikler haksız olarak bundan kaçınırlar ise, Yargıtay’ın taşınmaz satış vaadinde kısa yol yaratan içtihadı uyarınca, mahkemeden doğrudan MK m.716 uyarınca mülkiyetin aidiyetine karar vermesini isteyerek ve kararın kesinleşmesi ile mülkiyeti kazanacak ve  tapuda açıklayıcı tescil yapılacaktır.  Bu doğrultuda düşünülürse, yüklenicinin daha  kendisi sahip olmadan önce sözleşmedeki edimlerini yerine getirirse   devrini isteyebileceği arsa paylarını  önceden üçüncü kişilere  devretmeyi taahhüt etmeye  kalkarsa,  gene resmi şekilde bir işlem yapması gerekebilir. Oysa Yargıtay burada da iş kolaylaştıran bir içtihatla, yüklenicinin bu bağımsız bölümlerin kendisine devrine  ilişkin alacak hakkını Türk Borçlar Kanunu m.183 vd. (Eski BK m.162 vd.) uyarınca adi yazılı şekilde yapılmış bir alacak devri (temliki) ile  başkasına geçirmesini mümkün ve geçerli saymaktadır. Böylece,  tekrar noterde işlem yapmaksızın, bu adi yazılı şekilde gerçekleşmiş alacak devrine dayanan  üçüncü kişiler,  arsa sahiplerine başvurarak, yüklenici yerine bu arsa paylarının ve şayet tamamlanmışsa bunlara bağlı olarak ihdas edilen kat mülkiyetine tabi bağımsız bölümlerin tapuda kendilerine devrini talep ve dava edebilmektedirler. Özellikle alacağın temliki sebepten soyut bir işlem olduğundan,  yüklenici ile alıcı üçüncü kişiler arasındaki ilişkinin geçerliliğini ve bu meyanda şekle uygun bir satış olup  olmadığını  arsa sahipleri sorgulayamayacak;  alacağın devrinde şekli bir geçersizlik yoksa  ve yüklenici de kendilerine karşı  arsa payı ve bağımsız bölüm isteme hakkı kazanmışsa, bu hakkı devralan üçüncü kişiye  mülkiyet devri yapmaz zorunda  kalacaktır.

 

5) ŞEKLE İLİŞKİN ÖZEL DURUMLAR

 

Özel bir durum, 2985 sayılı Toplu Konut Kanunu uyarınca getirilen istisnadır. : Bu Kanunun  6 ncı maddesine eklenen 2 fıkraya göre: "Başkanlık tarafından yapılan taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan gayrimenkul satış sözleşmeleri ile gayrimenkul satış vaadi sözleşmelerinde resmi şekil şartı aranmaz." Şu halde, şayet bu kanun çerçevesinde arsa payı karşılığı inşaat yaptırmak söz konusu olursa ve bu amaçla yükleniciye Başkanlık tarafından arsa payı verilecek ise; buradaki arsa payı devri dahi noterde düzenleme şekline tabi olmayacaktır.

 

Bir diğer özel durum, kentsel dönüşüm amaçlı   6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi hakkında Kanun’a göre, riskli yapı maliklerinin aldıkları en az 2/3 pay oranlı kararla  yapacakları arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleridir. Bu kanunun 6/1. Maddesine göre:  “ …………Bu parsellerin malikleri tarafından değerlendirilmesi esastır. Bu çerçevede, parsellerin tevhit edilmesine, münferit veya birleştirilerek veya imar adası bazında uygulama yapılmasına, yeniden bina yaptırılmasına, payların satışına, kat karşılığı veya hasılat paylaşımı ve diğer usuller ile yeniden değerlendirilmesine sahip oldukları hisseleri oranında paydaşların en az üçte iki çoğunluğu ile karar verilir………..” Şayet bu çoğunlukla karar alınarak taşınmazı kendileri yenilemezlerse,  İdare tarafından yıktırılacak binanın tüm arsası rayiç bedelle ellerinden alınacaktır. Bu en az 2/3 çoğunluğun sağlanması halinde ise, azınlık kendilerine yapılacak   kendilerine noter vasıtasıyla yapılacak tebliğden itibaren onbeş (15) gün içinde bu kararı  kabul ettiklerini beyan etmezlerse; onların payları  önce Bakanlıkça tespit ettirilecek rayiç değerden az olmamak üzere anlaşma sağlayan diğer paydaşlara açık arttırma ile satılacak; bu satış gerçekleştirilemediği takdirde, aynı bedelden Hazine adına tescil edilerek satın alınacaktır. Hazine, devraldığı paylar oranında 2/3 çoğunluğun aldığı karara ve buna göne yapacağı sözleşmeye uyacaktır. İşte bu hükümler çerçevesinde, 2/3 çoğunluk sağlayan  maliklerin  noterde doğrudan  yüklenici ile tüm taşınmaz için  arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yaptıkları gözlenmektedir.  Bu sözleşmede, kendileri taraf olmasalar dahi karara katılmayan maliklerin paylarına düşecek bağımsız bölümler de belirlenmektedir. Yukarıda yansıttığımız düzenleme çerçevesindeki  gelişmelere göre,  ya sonradan karara katılıp bu yerleri alacaklar, ya katılmadıkları için    arttırmada paylarını alan diğer malikler onların da yerine geçecek ya da bu paylar  İdare tarafından edinilerek İdare   aynı haklara sahip olacaktır. Düzenlemeden anlaşıldığına göre, 273 çoğunluğun i noterde yapacağı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi,  sonradan sözleşme tadili veya yenilemesi gerekmeksizin, kendiliğinden tadil edilmiş gibi başkalarının da taraf olacağı veya 2/3’ün alacağı bağımsız bölümlerin arttığı bir sözleşmeye dönüşecektir. Doğrusu bu hukuk sistemimizde garip bir durumdur.

 

6) ŞEKLE AYKIRILIĞIN SONUÇLARI

 

Şayet arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yükleniciye devredilecek arsa paylarına ilişkin hükümlerinin de  taşınmaz satış vaadi şeklinde noterde düzenlenmemiş olması halinde; kural olarak artık bu sözleşme Türk Borçlar Kanunu m.12/2 uyarınca geçerlilik şekline aykırılıktan hükümsüz olur. Ne var ki, bu durumdaki bir sözleşme için bile  geçersizlikten kurtulma şansı vardır. Öğreti ve uygulamada ittifakla kabul edildiği üzere, kanunun aradığı geçerlilik şekline aykırı yapılmış bir sözleşmeyi taraflar  serbest iradeleri ile ifa ettikten sonra, artık bunun geçersizliği ileri sürülemez. Diğer deyişle, şekle aykırılık MK m.2 = Dürüstlük Kuralı uyarınca düzelmiş sayılır.

Şekle aykırılıktan dolayı geçersizlik ileri sürmenin Dürüstlük Kuralı uyarınca önlenmesi hususunda öğretide şu açıklamalar yapılmaktadır:

“Şekle ilişkin hükümden hükmün amacı dışında yararlanmak istendiği hallerde, şekil noksanı sebebiyle hükümsüzlüğü ileri sürmek hakkın kötüye kullanılması olur. Hangi hallerin hakkın kötüye kullanılması sayılacağı önceden prensiplere bağlanamazsa da , İsviçre Federal Mahkemesi’nin ve Yargıtayımızın, şekil noksanı sebebiyle hükümsüzlüğü ileri sürme hakkının kötüye kullanıldığını kabul ettiği haller yol gösterici olabilir. Bu kararlarda, iki tarafın bilerek serbestçe borçlarını ifa etmelerinden sonra şekil noksanı sebebiyle hükümsüzlüğün ileri sürülmesi,  şekil noksanına hükümsüzlüğü ileri süren tarafın sebep olması, hakkın kötüye kullanıldığının kabul edildiği başlıca örneklerdir.Fakat bunlar kesin prensipler değildir. Henüz borçlar tamamen ifa edilmeden hükümsüzlüğü ileri sürme hakkı kötüye kullanılabileceği gibi....hakim her olayı kendi şartları içinde değerlendirmelidir”: OĞUZMAN / ÖZ,  Borçlar hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, 12..Bası, İstanbul 2014, s.159.vd., Aynı doğrultuda bak:TEKİNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU/ ALTOP, Tekinay Borçlar hukuku, İstanbul 1993, 7 Baskı, s.107-109

Yargıtay  HGK 6.6.1979 t. E.1978/4-190, K.799 Sayılı kararında ise, aynen şöyle denmektedir:

“Bir sözleşmenin taraflarından birisi o sözleşmenin ifa olunacağı hususunda o güne kadar süregelen davranışları ile karşı tarafa tam bir güvence vermiş ve karşı taraf da sözleşmenin yerine getirileceği inancına iyi niyetle bağlanarak kendisine düşen edimleri yerine getirmiş ise artık sözleşmenin şekil yönünden geçersizliğini ileri sürmesi hakkın kötüye kullanılması niteliği taşır ve bu savunma yasal himayeden yoksun kalır”: İKİD   1979, s.7316

Yarg. HGK  E. 1996/13-701 K. 1996/840 T. 27.11.1996 tarihli kararında, aynı kural ve ilkeyi tekraren benimsemiştir.

Bu prensip uyarınca, tamamen adi yazılı şekilde yapılmış bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin taraflara yüklediği edim borçlarından bazısı kısmen de olsa ifa edilmiş ise, aradan geçen zaman da dikkate alınarak, şekle aykırılığın ileri sürülmesi MK m.2/2 uyarınca reddedilecektir.  Yükleniciye bazı arsa paylarının tapuda devredilmesi ve/veya yüklenicinin  inşaata başlamasına ve sürdürmesine göz yumulması, böyledir.

Turgut Öz

Ataşehir, Mart 2016.

---