I - ÖLÜME BAĞLI İŞLEMLERDE TANIKLIK

 

TMY.nın “ ölüme bağlı tasarrufların şekilleri “ başlıklı dördüncü ayırımında, 536. maddesinde, “düzenlemeye katılma yasağı “başlığı ile tanıkların özellikleri belirtilmiştir. Bu özellikler, resmi vasiyetname, mirastan feragat sözleşmesi, miras sözleşmesi ve ölünceye kadar bakma sözleşmelerinde tanıklık yapacak olanlarda aranmak gerekir.

 

Ölüme bağlı tasarruf şeklinde yapılan işlemlere tanık olarak katılamayacak olanlar ;

1.Fiil ehliyeti bulunmayanlar. Fiil ehliyetine sahip olmak için; ayırt etme gücüne sahip olmak, kısıtlı olmamak ve ergin olmak gerekmektedir (TMY.10). Buna göre; 18 yaşından küçük olanlar bir vasiyetnameye tanık olamayacaklardır. Vesayet altında bulunanlar da tanık olamayacaktır.

 

2. Bir ceza mahkemesi kararıyla kamu hizmetlerinden yasaklılar.

 

3.Okur yazar olmayanlar. Yargıtay HGK.nun 24.2.1993 tarih ve E.1992/2757, K.71 sayılı kararına göre ; “...şahidin okuma yazma bilmediğinin açık seçik, duraksamaya yer vermeyecek biçimde kanıtlanması gerekir....Okur yazar kabul edilmek için okul bitirip diplomalı olmaya da gerek yoktur.” Bu kuraldan, görme, konuşma ve işitme özürlülerin tanıklık yapamayacakları sonucu çıkmaktadır. Görme özürlünün okur yazar olduğu kabul edilemez. İşitme veya konuşma özürlü olanlar da TMY.nın 534 ve 535. maddeleri gereğince, miras bırakanın vasiyetnameyi okuduğu ve son arzularını içerdiği beyanını veya okur yazar olmayan ilgiliye noterin okuduğu vasiyetnameyi duyamayacakları ve noterin sorularına cevap veremeyecekleri için tanıklık yapamayacaklardır.

 

4.Miras bırakanın eşi, üstsoy ve altsoy kan hısımları, kardeşleri ve bu kişilerin eşleri. Bu maddeyi biraz açmakta yarar bulunmaktadır. Hem miras bırakanın üstsoyu ve altsoyu, hem de miras bırakanın eşinin üstsoy ve altsoyu işleme tanık olarak katılamayacaktır. Burada bir derece sınırlaması bulunmamaktadır. Yani ; miras bırakanın baba ve annesi ve bunların baba ve anneleri ile yukarıya doğru devamı, miras bırakanın kendi çocukları, torunları, torun çocukları ve aşağıya doğru bunların devamı tanık olamayacaklardır. Aynı şekilde miras bırakanın kayınbabası ve kayınanası ve bunların yukarıya doğru devamı ile, miras bırakanın eşiyle olan ortak çocukları ve eşinin varsa önceki evliliğinden dünyaya gelen çocukları ( yanı üvey evlatlar ), torunları ve bunların aşağıya doğru devamı işleme tanık olarak katılamayacaklardır. Yargıtay 2.HD. nin kayın hısımların da, kan hısımları gibi (belli derecedekilerin) vasiyet tanığı olamayacaklarına dair kararları bulunmaktadır (1).

Eşlerden birinin kan hısımları, aynı tür ve dereceden diğer eşin kayın hısımları olurlar ve evliliğin sona ermesiyle kayın hısımlığı sona ermez, ortadan kalkmaz (TMY.18).

 

Miras bırakanın kardeşleri ve kardeşlerinin eşleri (yani enişte ve yengesi) de tanık olamayacaklardır.

Miras bırakanın eşinin kardeşleri ve kardeşlerinin eşleri, yani miras bırakanın kayınbiraderi, baldızı, görümcesi ve bunların eşleri de işleme tanık olarak

katılamayacaklardır.

 

Evlenmeyle meydana gelen kayın hısımlığı, evliliğin her hangi bir nedenle sona ermesiyle ortadan kalkmayacağından, ölmüş olan eşin üstsoy veya altsoyu ve ölmüş eşin kardeşleri ve bunların eşleri hakkındaki yasak da devam edecektir. Yani tanıklık yapamayacaklardır.

 

5.TMY.sında açık bir şekilde yazılı olmamasına rağmen, evlat edinenin düzenlediği vasiyetnameye, evlatlık ve eşi tanık olarak katılamazlar (Y. 2.HD.30.1.1973 T. 7895/419). Soy bağı, evlat edinme yoluyla da kurulur (TMY.282/3). Mahkeme kararıyla kurulan evlatlık (TMY.315/1) ilişkisinde yapay kan hısımlığı, evlat edinenle evlatlık ve evlatlığın altsoyu arasında meydana gelmektedir. Evlat edinenin hısımları ile evlatlık arasında bir hısımlık meydana gelmediği gibi, evlatlığın üstsoyu ile evlat edinen arasında da hiçbir hısımlık meydana gelmemektedir. Evlatlık ilişkisi sona erince, evlatlığa bağlı hısımlık da sona erer (1 A). Buna göre; evlat edinenin yaptıracağı bir ölüme bağlı işleme, evlatlığın babası, annesi, kardeşi ve diğer kan hısımları tanıklık yapabileceklerdir. Evlatlığın altsoyunun da, evlat edinenin yaptıracağı ölüme bağlı işleme tanık olarak katılamaması gerekir.

 

Yukarıda sayılan bu kişilerin katılımıyla düzenlenmiş olan bir ölüme bağlı işlem, yasada öngörülen şekillere uyulmadan yapıldığı için, bozulmasında yararı olan mirasçının açacağı dava ile mahkemece iptal edilir (TMY.557/4). Böyle bir işlem kendiliğinden geçersiz hale gelmez.

Resmi vasiyetnamenin düzenlenmesine katılan tanıklara, bunların üstsoy ve altsoy kan hısımlarına, kardeşlerine ve bunların eşlerine bir kazandırmada bulunulamaz (TMY.536/2). Diğer bir açıdan ifade edecek olursak; yararına vasiyet yapılanın kendisi, üstsoy ve altsoy kan hısımları, kardeşleri ve bunların eşleri tanık olamayacaklardır. Örn ; (A) yararına yapılan resmi vasiyetnameye (A) nın kardeşi ve kardeşinin eşi (yani enişte veya yenge) tanık olamayacaktır. Kayınbirader lehine yapılan bir vasiyetnameye bunun eşi tanık olamayacaktır.

 

Veya bunun tersi. Baldız veya enişteden birinin yararına yapılan vasiyetnameye de diğeri tanık olamayacaktır. Ya da görümce gelin, birisinin yararına yapılan vasiyetnameye diğeri tanık olarak katılamayacaktır. Katılırsa ne olur ? Eğer işlem tamamen katılanın yararına yapılmışsa dava üzerine tamamen iptal edilir. Başkası yararına da bir kazandırma varsa bu geçerliliğini devam ettirir fakat katılan yararına yapılan kazandırma dava üzerine iptal edilir (TMY. 558/3).

 

536. maddenin 1 ve 2. fıkralarında düzenlenmiş olan tanıklık birbirinden farklıdır. 1. fıkrada kesin bir yasaklılık vardır. Buradaki tanıklık miras bırakan açısındandır. Vasiyetçinin eşi, üstsoy ve altsoy kan hısımları, kardeşleri ve bunların eşleri tanıklık yapamazlar. Bunlardan birisinin tanıklık yapması, vasiyetnameyi şekil bakımından iptal edilir durumuna getirir. Ayrıca bir kazandırma yapılmış olması aranmaz. Tanıklık yapılmış olması geçersizlik için yeterlidir. Kazandırma 2.fıkrada aranacaktır.

 

536. maddenin 2. fıkrasına göre; vasiyetnameye katılan tanıklara, tanıkların üstsoy ve altsoy kan hısımlarına, kardeşlerine ve bunların eşlerine kazandırmada bulunulamaz. İptal davası bu kazandırmaya dayandığı takdirde işlemin tamamı değil yalnız bu kazandırma iptal edilir (TMY.558/3). Eğer vasiyetname tamamen onun yararına yapılmışsa, işlem bütünüyle iptal edilir. Yargıtay 2.HD. 24.5.2007 tarihli kararıyla, mirasçı atanan teyzesine tanıklık yapan yeğenin katıldığı vasiyetnameyi iptal etmiştir (1B).

 

Anlaşılacağı gibi vasiyetname ve dolayısıyla diğer ölüme bağlı işlemlerde tanıklığa değişik iki açıdan bakmak gerekmektedir. Miras bırakan ve işlemden yararlanan açısından. Tanıklığa yalnız vasiyetçi açısından bakmak, o koşullara uygun (TMY.536/1) tanık istemek yeterli olmadığı gibi yanıltıcı da olabilir. Vasiyetname lehtarı açısından da TMY.nın 536/2 m.ne uygun koşulları taşıyan tanıkları istemek gerekmektedir.

Tanıklık Noterlik Yasasında da ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Ölüme bağlı işlemlerde; TMY. nın kurallarının özel hüküm olması nedeniyle öncelikle uygulanması gerekir. Doğaldır ki Noterlik Yasasının tanıklığa ilişkin kurallarını da uygulamakla yükümlüyüz . Ölüme bağlı işlemlerdeki tanıklık konusunda hem TMY.nın , hem de NY.nın kurallarını uygulayacağız. Tanıklara tanıklığa engel hallerin neler olduğunu söyledikten sonra, onların beyanlarına göre işlemi yapmamız ve tanıklığa engel hallerinin bulunmadığı beyanlarının içine “Bizlerin TMY.nın 536.m.nin 1 ve 2. fıkralarındaki yasaklı halimizin bulunmadığını kabul ve beyan ederiz.” cümlesinin de eklenmesi gerekmektedir (TNB.2002/9 s.gen.).

 

II  DİĞER İŞLEMLERDE TANIKLIK

Noterlik Yasasının 76 ve 78. maddelerinde, noterlik işlemine katılamayacak olan tanıklar belirtilmiştir.

Buna göre ;

1. Bir kimse ilgilisi olduğu işleme tanık olarak katılamaz (NY.76/ b.1).

2. Bir kimse, kendisinin vekili olarak hareket eden ilgilinin işlemine tanık olamaz (NY.76/ b.1 ). Vekili olarak hareket etmediği işleme ise, vekalet veren tanık olabilir. Örnekleyecek olursak ; (A) nın vekili olarak hareket eden (V) nin, okur yazar olmayan (B) ile yapacağı arsa payı karşılığı inşaat ve taşınmaz satış vaadi sözleşmesine (A) tanık olarak katılamayacaktır. Fakat (A), vekili olan (V) nin (C) nin vekili olarak yapacağı böyle bir sözleşmeye tanık olarak katılabilecektir. Çünkü (V) burada (A) nın vekili olarak hareket etmemekte, bir işlem yapmamaktadır.

 

3.İlgili ile aralarında evlilik birliği kalmamış bile olsa eski eş tanık olamayacaktır (NY.76/ b.2). Evlilik devam ederken eşlerden birisi diğeri için tanıklık yapamayacağı gibi, boşanmış olan eşlerden birisinin noterlikte yaptıracağı işleme, diğer eş de tanık olarak katılamayacaktır.

 

4.İlgili ile arasında üçüncü derece dahil olmak üzere, bu dereceye kadar kan hısımlığı bulunanlar tanıklık yapamayacaklardır (NY.76/ b.3). Kan hısımlığının derecesi, hısımları birbirine bağlayan doğum sayısıyla belli olur (TMY.17/1). Daha pratik bir ifade ile söyleyecek olursak; iki kişi arasındaki hısımlık derecesi, aralarındaki çizgi sayısı ile belli olur.Çocuk ile anne veya babası arasında bir doğum olduğu veya bir çizgi bulunduğu için l.derece üstsoy kan hısımlığı bulunmaktadır. Tersi durumda ise; 1.derece altsoy kan hısımlığı bulunmaktadır. Kardeşler arasında ise, iki doğum veya iki çizgi bulunduğu için 2.derece yansoy kan hısımlığı vardır. Kardeşlerin baba bir anne ayrı olmaları veya anne bir baba ayrı olmaları (üvey kardeş), aralarında yansoy kan hısımlığının meydana gelmesine engel değildir. Yine onlar kardeştirler ve tanıklık konusunda yasak kapsamındadırlar. Teyze, hala, dayı ve amca ile yeğen arasında üç doğum ve üç çizgi bulunduğu için

 

3.derece, teyze çocukları, hala çocukları, dayı çocukları ve amca çocukları arasında ise dört doğum veya dört çizgi bulunduğu için 4.derece yansoy kan hısımlığı bulunmaktadır. Burada yasak olan tanıklık, aralarında 3.derece dahil bu dereceye kadar kan hısımlığı olanlardır. Buna göre; çocuk baba veya annesinin ilgili olduğu noterlik işleminde tanıklık yapamayacaktır.

 

Baba veya anne de çocuğu ya da torununa tanıklık yapamayacaktır. Kardeşler arasında 2.derece, teyze ile yeğen arasında 3.derece kan hısımlığı bulunduğu için, biri diğerinin noter işlemine tanık olarak katılamayacaktır. Teyzeyeğen, halayeğen, amcayeğen ve dayıyeğen için de durum aynıdır, biri diğerinin ilgili olduğu işlemde tanıklık yapamayacaktır. Buna karşılık; teyze, hala, amca ve dayı çocukları, 4. derece kan hısımı olduklarından birbirlerine tanıklık yapabileceklerdir.

 

5.Kayın hısımlığında ise, 2.derece dahil olmak üzere aralarında bu dereceye kadar kayın hısımlığı bulunanlar tanıklık yapamayacaklardır. Bilindiği gibi, eşlerden birisinin kan hısımları, diğer eşin aynı derecede kayın hısımı olmaktadırlar. Nikah sözleşmesiyle kurulan kayın hısımlığı, eşlerin evlenme anında var olan ve evliliğin devamı sırasında doğan kan hısımları ile diğer eş arasında meydana gelmektedir. Bir eşin kan hısımları ile diğer eşin kan hısımları arasında kayın hısımlığı meydana gelmez. Aynı şekilde, iki kardeşin eşleri arasında da kayın hısımlığı oluşmaz. Örn, bacanaklar veya eltiler birbirlerine tanıklık yapabilirler. Yani iki kardeşin eşleri, birbirlerine tanıklık yapabilirler, çünkü aralarında bir hısımlık meydana gelmemiştir. Kayın hısımlığı yalnız eş ile diğer eşin kan hısımları arasında meydana gelmektedir. Eşler arasında da bir hısımlığın oluşmadığı, karıkoca ilişkisi bulunduğu öğretide kabul edilmektedir. Kayın hısımlığı kendisini meydana getiren evlilik; ölüm, iptal, veya boşanma yollarından biriyle sona erse dahi, evlilik sırasında oluşmuş olan kayın hısımlığı sona ermez, devam eder. Bir eşin, önceki evliliğinden olan çocukları ile, evlendiği yeni eşi arasında da evlenmekle kayın hısımlığı kurulmuş olur . Ve bu da yasak kapsamına girer. Fakat evliliğin sona ermesinden sonra, eski eşlerden birisi için doğan kan hısımlığı ile eski eş arasında bir kayın hısımlığı kurulmaz (2). Tanıklık konusunda da yasak kapsamına girmez. Örnekleyecek olursak ; evlenmiş olan (A) ile (B) den (A) nın daha önceki evliliğinden (C) isimli bir çocuğu vardır. Bir süre sonra boşanmışlardır ve (B) başka birisi ile evlenmiş ve bu evliliğinden (D) isimli çocuğu olmuştur. Burada (A) nın çocuğu (C ) ile (B) arasında 1.derece üstsoy kayın hısımlığı bulunmaktadır. (A) ve (B) boşanmış da olsalar, (C) ile (B) arasındaki kayın hısımlığı devam edecektir. (B) nin sonraki evliliğinden olan (D) isimli çocuğu ile önceki eş (A) arasında bir hısımlık meydana gelmediği için tanıklığa engel bir durum da yoktur.

 

Eşlerden birisinin ikinci derece kan hısımı olan kardeşleri, diğer eş için de 2.derecede kayın hısımı olmaktadırlar. Eşlerden bayan ile kayınbiraderi ve görümcesi arasında 2.derece kayın hısımlığı bulunduğu için, birinin ilgili olduğu işleme diğeri tanık olarak katılamayacaktır.

 

6.İlgili ile arasında evlat edinme ilişkisi bulunan noterlik işlemine tanık olarak katılamayacaktır (NY.76/b. 3). Yasadan doğan yapay hısımlık evlat edinenle evlatlık arasında meydana gelmektedir. Evlatlığın kan hısımları ile evlat edinen arasında veya evlatlık ile evlat edinenin kan hısımları arasında bir hısımlık meydana gelmemektedir. Buna göre; evlatlığın veya evlat edinenden birinin ilgilisi olduğu noterlik işlemine diğeri tanık olarak katılamayacaktır .

 

7.İlgili, aralarında evlilik birliği kalmamış bile olsa, eski eşlerden birisinin vekili olarak hareket ediyorsa, onun adına işlem yaptırıyorsa, diğer eski eş işleme tanık olarak katılamayacaktır (NY.76/ b.5).

8.İlgililerden biri, aralarında üstsoy veya altsoy kan ilişkisi bulunan hısımlardan birisinin vekili olarak noterlik işlemi yaptırıyorsa, üstsoy veya altsoydan bir hısım bu işleme tanık olarak katılamayacaktır (NY.76/b.5). Örn; dedenin ve büyükannenin vekili olarak hareket eden ilgilinin yaptıracağı noterlik işlemine, çocuğu veya torunu tanık olarak katılamayacaktır.

 

9.İlgili, aralarında üçüncü dereceye kadar (bu derece dahil) kan hısımlığı bulunanlardan birinin vekili olarak hareket edip noterlik işlemi yaptırıyorsa diğer hısımlar tanık olamayacaklardır. Örn; İlgili teyze veya amcanın vekili olarak bir noterlik işlemi yaptırıyorsa, yeğen buna katılamayacaktır .

 

10. İlgili, aralarında üstsoy veya altsoy kayın ilişkisi bulunan hısımlardan birinin vekili olarak hareket ediyor, noterlik işlemi yaptırıyorsa, üstsoy veya altsoydan diğerleri bu işleme tanık olarak katılamayacaklardır (NY.76/b.5). Örn; ilgili torun vekili olarak hareket ediyorsa, torunun babası, annesi, dede veya büyükannesi işleme tanık olamayacaklardır.

 

11.İlgili, aralarında ikinci dereceye kadar (bu derece dahil) kayın hısımlığı bulunanlardan birinin vekili olarak hareket ediyorsa, aralarında bu dereceye kadar kayın hısımlığı bulunanlar noterlik işlemine tanık olarak katılamayacaklardır NY.76/b.5). Örn; ilgili kayın biraderin vekili olarak noterlik işlemi yaptırıyorsa eniştesi bu işleme katılamayacaktır.

 

12.İlgilisi, evlat edinenin veya evlatlığın vekili olarak hareket ediyorsa diğeri noterlik işlemine tanık olamayacaktır (NY.76/b.5).

 

13.Noterlik işlemi kendi yararına yapılan kimse o işleme tanık olarak katılamayacaktır. Aralarında evlilik birliği kalmamış bile olsa eski eşlerden biri yararına yapılan işleme diğer eski eş tanık olamayacaktır (NY.76/b.6).

 

14.Üstsoy veya altsoy kan hısımlarından biri yararına yapılan noterlik işlemine diğerleri tanık olamayacaklardır. Örn; büyükanne veya dede yararına yapılan işleme torun katılamayacaktır. Aralarında üçüncü dereceye kadar (bu derece dahil) yansoy kan hısımlığı bulunanlardan biri yararına yapılan noterlik işlemine diğerleri katılamayacaklardır (NY.76/b.6). Örn; teyze veya amca yararına yapılan noterlik işlemine yeğen tanık olamayacaktır.

 

15.Üstsoy veya altsoy kayın hısımlarından biri yararına yapılan noterlik işlemine diğerleri ve yine ikinci dereceye kadar (bu derece dahil) yansoy kayın hısımlığı bulunanlardan biri yararına yapılan işleme diğerleri tanık olarak katılamayacaklardır (NY.76/b.6).

 

Örn; büyükanne veya dede yararına yapılan noterlik işlemine torunun eşi tanık olamayacaktır. Enişte yararına yapılan noterlik işlemine kayın birader tanık olarak katılamayacaktır. Buna karşılık, kardeşlerden birinin eşi yararına yapılan noterlik işlemine, diğer kardeşin eşi tanık olarak katılabilecektir . Zira evlenmekle kardeş eşleri arasında bir hısımlık meydana gelmemektedir.

 

16.Aralarında evlatlık ilişkisi bulunanlardan biri yararına yapılan noterlik işlemine, diğeri tanık olarak katılamayacaktır (NY.76/b.6). Örn; evlat edinen yararına yapılan noterlik işleminde, evlatlık tanık olamayacaktır.

 

17.Ergin olmayanlar da tanıklık yapamazlar (NY.78/b.1). Bilindiği gibi erginlik on sekiz yaşın doldurulmasıyla başlar (TMY.11/1). Ergin olmak için on dokuz yaşından bir gün almak gerekir. Ayrıca evlenme kişiyi ergin kıldığı (TMY.11/2 ) gibi, on beş yaşını dolduran küçük de kendi isteği ve velisinin rızasıyla mahkemece ergin kılınabilir (TMY.12). Evliliğin varlığı, kişinin nüfus hüviyet cüzdanındaki evli, bekar veya eski soy ismine göre ya da evlenme cüzdanına veya nüfus kayıt örneğine bakarak anlaşılabilir. Evliliğin varlığı, böyle bir belge ile kanıtlanmadan on sekiz yaşından küçük kişiyi tanıklığa kabul etmek doğru değildir. Mahkeme kararının kesinleşmesiyle kişi ergin duruma gelmektedir. Kişi evlenmekle veya mahkemece ergin kılınmakla; on sekiz yaşını doldurmadan yasaca ergin olduğu kabul edilmektedir. Yani yaşı büyümemektedir, yine on sekiz yaşından küçüktür fakat yasa evlenmekle veya mahkeme kararıyla ergin olduğunu kabul etmektedir. Böylece küçük, erginliğin bütün hukuksal sonuçlarından yararlanır duruma gelmektedir(3). Evlenmekle kazanılan erginlik, boşanma, ölüm, mutlak veya nispi butlanla evliliğin sona ermesiyle kaybedilmemektedir. Yine erginlik devam etmektedir. Yalnız mutlak butlan ( evlenme sırasında eşlerden birinin evli bulunması, ayırt etme gücünden yoksun olması, akıl hastalığı ve evlenmeye engel derecede hısımlığın bulunması) nedeniyle (TMY.145) evliliğin sona ermesinde, evlenmekle kazanılan erginliğin durumu tartışmalıdır. Baskın görüş, evlenmekle ergin olan eşin iyi niyetli olması halinde erginliğin devam edeceği yönündedir (4).

 

18.Kısıtlılar (NY.78/b.2) Akıl hastalığı, akıl zayıflığı (TMY.405), savurganlık, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılığı, kötü yaşama tarzı, kötü yönetim (TMY.406), bir yıl veya daha uzun süreli özgürlüğü bağlayıcı cezaya mahkümiyet (TY.407) nedenlerinden biri veya birkaçı ve yaşlılığı, sakatlığı, deneyimsizliği veya ağır hastalığı nedeniyle işlerini gereği gibi yönetemediğini kanıtlayan her ergin kendi isteğiyle (TMY.408) mahkemece kısıtlanır. Kısıtlanan her ergin vesayet altına konulur ve kendisine bir vasi atanır. Ancak ergin çocukların kısıtlanması halinde kural olarak velayet altına konulmaları esastır (TMY.419/1,3). Aynı mahkeme kararıyla ergin kişi kısıtlanmakta, vesayet altına konulmakta ve kendisine bir vasi atanmaktadır. Almış olduğu bir yıl veya daha fazla hapis cezası paraya çevrilen veya ertelenen kişi kısıtlanmamakta ve vesayet altına alınmamaktadır (5) (TNB. 2009/23 s.gen.).

 

Bir kimseye kayyım atanması onun fiil ehliyetini etkilemediği (TMY.458/1) için kendisi kısıtlı olarak kabul edilemez, bu nedenle tanıklık yapabilir. Kısıtlanması için yeterli neden bulunmayan, yasada belirlenmiş işlerde görüşü alınmak üzere kendisine yasal danışman atanan (TMY.429) kimse kısıtlı olmadığı için tanıklık yapabilir.

A. 19. HUMY.na göre antlı tanık olarak dinlenmeleri olanaklı olmayanlar, noterlik işlemine tanık olarak katılamayacaklardır. Noterlik açısından bunlar söz konusu yasanın 247, 245/b.1,3 ve 246/b.1 ve 2 . maddelerinde belirtilmiştir. Buna göre tanıklık yapamayacak olanlar ;

 

A Dinlenme sırasında on beş yaşını doldurmayanlar (HUMY.247/b.1).

B Akıl gücünün ve kavrayışının olgunlaşmamasından veya yetersiz durumda bulunmasından dolayı yeminin nitelik ve anlamını yeterli derecede değerlendiremeyenler (HUMY .247/b.2).

C Ceza süreleri içinde kamu görevlerinden yasaklı bulunanlar (HUMY.247/b.3).

D Taraflardan birinin nişanlısı (HUMY. 247/b.4 ve 245/b.1).

E Taraflardan birinin kan ve dünür hısımlığı yönünden üstsoyu ve altsoyu, üçüncü dereceye kadar kan hısımları veya kendisiyle dünürlük doğuran evlilik bağı ortadan kalksa bile ikinci dereceye kadar dünürlük yönünden yansoy hısımları ve aralarında evlalık ilişkisi bulunanlar (HUMK. 247/b.4 ve 245/b.3).

F Tanıklığı kendisine, nişanlısına, üstsoy ve altsoy kan ve kayın hısımlarına, üçüncü dereceye kadar yan soy kan hısımları ile ikinci dereceye kadar kayın hısımlarından birine ekonomik zarar doğuracaksa veya bunlardan birinin onur ve saygınlıklarını çiğneme veya haklarında ceza kovuşturması yapılmasını gerektirecekse tanıklık yapmazlar (HUMY. 247/b.4 ve 246/1,2).

G Bir tarafın davayı kazanmasında yasal yararı olan kimseler (HUMY.247/b.5).

H Tanıklık anında taraflardan birinin evinde veya işyerinde kalanlar veya çalıştırılanlar (HUMY.247/b.6).

 

TANIĞIN OKUR YAZARLIĞI

Noterlik yasasının 75/1. maddesinde ; “İlgililerle tanık, tercüman ve bilirkişi imza atamadıkları ve imza yerine geçen bir el işareti kullanmadıkları takdirde, varsa mühür, yoksa sol elinin baş parmağı, bu da yoksa diğer parmaklarından biri bastırılır ve hangi parmağın bastırıldığı yazılır.” denmektedir. Bu maddeden tanığın okur yazar olmasının zorunlu olmadığı, okur yazar olmayan bir kişinin tanıklık yapabileceği anlaşılmaktadır. Buna karşılık aynı yasanın, ilgilinin okuma ve yazma imkanına sahip olmaması başlıklı 87/2. maddesinde ; “ ilgili ve tanıklar, beyanın aynen yazıldığını ifade ettikten ve bu husus tutanağa geçirildikten sonra altını imza ederler.” demektedir. Bu maddeden de tanığın okur yazar olması gerektiği anlaşılmaktadır.

 

Ölüme bağlı işlemlerde yasa açık bir şekilde tanığın okur yazar olmasını istemiştir. Öyle ki okur yazar olmayan, parmak basan bir tanığın katıldığı ölüme bağlı işlem, şekil kurallarına uygun olmadığı için dava üzerine mahkemece iptal edilmektedir.

 

Ölüme bağlı olmayan işlemlerde özellikle düzenleme şeklinde yapılacak işlemlerde yasa açık bir şekilde ilgilinin okuma yazma olanağına sahip olmaması halinde, hazır bulunduracağı iki tanık huzurunda işlemin yapılmasını istemekte ve “İlgili ve tanıklar, beyanın aynen yazıldığını ifade ettikten ve bu husus tutanağa geçirildikten sonra altını imza ederler” (NY.87/2). demektedir. Medeni Yasanın iki tanıkla yapılmasını zorunlu tuttuğu ölüme bağlı işlemlerde, ilgili okur yazar olsa da olmasa da işlem tanıkla yapılmaktadır. Bunun dışındaki işlemlerde özellikle de düzenleme şeklinde yapılması zorunlu olan işlemlerde ilgili okur yazar olmadığında tanık istendiğine göre tanığın okur yazar olmasını aramak gerekir düşüncesindeyim. İlgili okur yazar olduğunda tanık istenmemektedir. İlgili okur yazar olmadığı için tanık istenmektedir. Bu durumda hem ilgilinin hem de tanıkların okur yazar olmaması bir çelişki olacaktır. Bu nedenle tanıklar okur yazar olmalıdırlar. Ayrıca buradan tanıkların işitme, konuşma ve görme özürlü olmamaları gerektiği sonucu da çıkmaktadır.

 

Yargıtay 2.HD. si 28.2.2007 tarih ve esas 2006/15209 ve 2007/2989 sayılı kararı ile ; boşanma davasında, okur yazar olmayan kişinin NY.nın 87. maddesi uyarınca iki tanık huzurunda, usulüne uygun şekilde vekaletname vermesini istemiştir. Bu onaylama bir işlemdir. NY.nın 87.m.si düzenleme başlıklı ikinci bölüme aittir. Onaylama işlemler üçüncü bölüm başlığı ile 90.maddede başlamaktadır. Yargıtay böylece tanık uygulamasını genişletmiş olmaktadır.

 

İLGİLİNİN İŞİTME, KONUŞMA VE GÖRME ÖZÜRLÜ OLMASINDA TANIKLIK

Bu konuyu düzenleyen NY.nın 73.maddesi 1.7.2005 tarihinde 5378 sayılı yasa ile değiştirilmiştir.

Onaylama işlemde görme özürlü ilgili isterse işlem iki tanıkla yapılacaktır. İstemezse ki istemeyeceği açıktır, işlem tanıksız yapılacaktır. Burada görme özürlünün okur yazar olmasının veya olmamasının bir ayrımı ve önemi yoktur.

Düzenleme şeklinde işlem yaptıran görme özürlü ile, yazarak veya okuyarak anlaşmak mümkün olmadığından (zira kendisi ancak yazabilir) işlem iki tanıkla yapılacaktır (NY.87).

İşitme ve konuşma özürlü ilgiliyle yazarak anlaşmak mümkün ve kendisi tanık da istemezse onaylama işlem tanıksız yapılacaktır. İsterse tanıklı yapılacaktır Yazı ile anlaşma olanağı bulunmazsa işlem iki tanık ve antlı çevirmenle birlikte yapılacaktır (NY.73).

İşitme ve konuşma özürlü ilgili düzenleme işlem yaptırıyorsa ve kendisiyle okuyarak ve yazarak anlaşmak olanaklı ise, işlem tanıksız yapılacaktır. Bu olanağın bulunmaması halinde işlem, iki tanık ve antlı çevirmenin katılımıyla yapılacaktır (NY.87, 73

Onaylama işlem ilgilinin isteği üzerine tanıksız yapılıyorsa, işlemin görünür bir yerine ilgilinin görme, işitme veya konuşma özürlü olduğunu ve istemediği için NY.nın 73. m.ne göre tanıksız yapıldığını belirtmekte yarar bulunduğu düşüncesindeyim.

 

TANIĞIN KİMLİĞİ

Tanığın kimlik tespitinin nüfus hüviyet cüzdanına dayanması zorunlu değildir. İşlemin düzenleme veya onaylama , ya da ölüme bağlı olup olmamasının bir ayrımı ve önemi yoktur. Nüfus hüviyet cüzdanına, sürücü belgesine, pasaportuna veya resmi makamlardan verilmiş benzer nitelikteki fotoğraflı belgelere göre tanığın kimliği saptanmalıdır . Bu belgelerden biri ile tanığın kimliği saptanır, yeterli görülmezse ikinci bir belge istenebilir.

 

KAYNAKLAR

1. Esat Şener, Vasiyet Hukuku, s. 331 1A. Prof. Dr. Kemal Oğuzman, Prof.Dr. Özer Seliçi, Prof.Dr. Saibe Oktay Özdemir, Kişiler hukuku, (Gerçek ve tüzel kişiler) sh.106, Prof.Dr. Mustafa Dural, Prof.Dr.Tufan Öğüz,Türk Özel Hukuku, cilt II, Kişiler hukuku, sh.180, 1B. Ömer Uğur Gençcan, Miras Hukuku, s. 229,

2.Prof. Dr. Jale G. Akipek, Prof. Dr. Turgut Akıntürk ; Türk Medeni hukuku, Başlangıç hükümleri, Kişiler hukuku, sh.465466, Doç.Dr. Serap Helvacı, Gerçek kişiler, sh.63,

Oğuzman age. sh.105, Dural sh. 178

3.Oğuzman age. sh.56, Dural age. sh.53, Akipek age.sh.300, Helvacı age. 32,

4. Dural age. 51

5.Helvacı age. sh.38, dipnot 127

---

---

Ankara Noter Odası Hukuk Komisyonu  2010  2011

---