ÖLÜNCEYE KADAR BAKMA SÖZLEŞMESİ

 

 

İSTANBUL NOTER ODASI HUKUK l.KOMİSYONU ÇALIŞMASIDIR.

 

 

1.. Ölünceye kadar bakma sözleşmesi nedir?

2.1.Ölünceye kadar bakma sözleşmesinin çeşitleri nelerdir?

I,Borçlar Hukuku Nitelikli Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesi

II,Miras Hukuku Nitelikli Ölünceye Kadar Balana Sözleşmesi

3.1.Ölünceye kadar bakma sözleşmesinin özellikleri nelerdir?

I.Tam iki Tarafa Borç Yükleyen Bir Sözleşmedir

II.Rızai Bir Sözleşmedir.

III.Bağımsız Bir Sözleşmedir.

A.Borçlar Hukuku Nitelikli Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesi

B.Miras Hukuku Nitelikli Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesi

IV.Sürekli Borç Doğuran Bir Sözleşmedir.

V.Talih ve Tesadüfe Bağlı Bir Sözleşmedir.

4.1.Ölünceye kadar bakma sözleşmesinin unsurları nelerdir?

I.Sözleşmenin Karşılıklı Olması.

A.Borçlar Hukuku Nitelikli Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesinin Karşılıklı Olması.

B.Miras Hukuku Nitelikli Bakma Sözleşmesinin Karşılıklı Olması.

II.Sözleşmenin Ölünceye Kadar Bakımı Zorunlu Kılması (Süre Unsuru).

III.Tarafların Anlaşması.

5.. Ölünceye kadar bakma sözleşmesinin tarafları kimler olabilir?

1.1.Bakım Alacaklısı.

A..Bakım Alacaklısının Gerçek Kişi Olması.

B.Bakım Alacaklısının Küçük veya Kısıtlı Olması.

1.Borçlar Hukuku Nitelikli Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesi.

2.Miras Hukuku Nitelikli Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesi.

C.Bakım Alacaklısının Evli Olması.

D.Bakma Sözleşmesinin Üçüncü Kişi Yararına Yapılması

11.1.Bakım Borçlusu

A..Bakım Borçlusunun Gerçek veya Tüzel Kişi Olması.

B.Bakım Borçlusunun Küçük veya Kısıtlı Olması.

C.Bakım Borçlusunun Evli Olması

6.. Ölünceye kadar bakma sözleşmesinin sekli nasıldır?

1.1.Genel Olarak

II.Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmeşinin Adi Yazılı Şekilde Düzenlenmesi.

III.Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesinin Resmi Şekilde Düzenlenmesi.

A.Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesini Düzenlemeye Yetkili Makam.

B..Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesine Resmi Memur ve Tanık Olarak Katılamayacaklar.

C.Resmi Senedin Düzenlenme Şekli.

1. Tarafların Resmi Memura İradelerini Açıklamaları.

3.Senedin Okunması İçin Taraflara Verilmesi.

4.Tarafların Senedi İmzalamaları.

5.Resmi Memurun Senede Tarih ve İmza Atması.

6.Taraflarca Tanıklara Açıklama Yapılması.

7.Tanıkların Senedi Onaylaması.

8.Senedin Tevdii.

7.1.Ölünceye kadar bakma sözleşmesinin hükümleri nelerdir?

A.Hakkın Niteliği.

1..Hakkın Devredilemezliği

2.Hakkın Haczedilememesi ve Üzerinde Rehin Tesis Edilmemesi

3.Bakım Alacağının Takas Edilememesi

B.Genel Olarak Hakların Kapsamı.

C.Özel Olarak Hakların Kapsamı.

1.Birlikte Oturma.

2.Birlikte Oturma Hakkının Niteliği.

3.Bakım Alacaklısının Beslenme ve Giydirilmesi.

a.Beslenme.

b.Giydirilme.

4.1.Bakım Alacaklısının Gözetilmesi.

a..Tedavi Giderleri.

b.Cenaze Giderleri.

c.Dava Giderleri.

d.Cep Harçlığı..

e.Hizmet Edimleri.

I.Bakım Alacaklısının Haklarının Güvencesi nelerdir.?

A.Yasadan Doğan Güvence

B.Sözleşmeden Doğan Güvence

2.1.Bakım Borçlusunun Hakları

2.. Genel Olarak

II.Borçlar Hukuku Nitelikli Bakma Sözleşmesi Yönünden hakları nelerdir?.

A- Karşı Edim Konusu Değerleri İsteme Hakkı.

8-Hapis Hakkı.

III.Miras Hukuku Nitelikli Bakma Sözleşmesi Yönünden.

A.Genel Olarak.

B.Bağışlama ve Ölüme Bağlı Tasarruflara İtiraz.

C.Karşı Edimin Bir Kısmının veya Tamamının Hayatta İken Devrini İsteme Hakkı

D.Savurganlık Sebebiyle Bakım Alacaklısının Kısıtlanmasını İsteme.

IV.Bakım Borçlusunun Edimlerine İlişkin İfa Yeri, İfa Zamanı ve Zamanaşımı.

8.. Ölünceye kadar bakma sözleşmesinin sona ermesi nasıl olur?

9.. Üçüncü kişilerin ölünceye kadar bakma sözleşmesi üzerindeki itiraz ve tenkis hakları nelerdir?

10.. ÜÇÜNCÜ KİŞİLERİN ÖLÜNCEYE KADAR BAKMA SÖZLEŞMESİ ÜZERİNDEKİ İTİRAZ VE TENKİS HAKLARI

ÖLÜNCEYE KADAR BAKMA SÖZLEŞMESİ

1-Ölünceye kadar bakma sözleşmesi nedir?

Ölünceye kadar bakma sözleşmesinin tanımı TBK’nun 611. maddesinde şöyle verilmiştir: “Ölünceye kadar bakma sözleşmesi, bakım borçlusunun bakım alacaklısını ölünceye kadar bakıp gözetmeyi, bakım alacaklısının da bir malvarlığını veya bazı malvarlığı değerlerini ona devretme borcunu üstlendiği sözleşmedir.”. Öğretide, Kanun’da verilen tanımın sözleşmeyi tam olarak ifade etmediğinden bahisle çeşitli tanımlar yapılmıştır.

Ölünceye kadar bakma sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu’nun 611 ve 619. maddeleri arasında,

I.Tanımı,

II.Şekli,

III.Güvencesi

VI. Konusu,

IV.İptali - Tenkis,

V.Sona Ermesi - Fesih - Ölüm,

VI.Devredilmezlik, İflas ve Haciz Halinde İstem başlıkları altında düzenlenmiştir.

2-Ölünceye kadar bakma sözleşmesinin çeşitleri nelerdir?

Ölünceye kadar bakma sözleşmesinin bakım alacaklısının edimini ifa etme tarzına göre iki türü bulunmaktadır. Bu durum TBK’nun 611.maddesinin 2. fıkrasında “Bakım borçlusu, bakım alacaklısı tarafından mirasçı atanmışsa, ölünceye kadar bakma sözleşmesine miras sözleşmesine ilişkin hükümler uygulanır” ifadesinden çıkarılmaktadır. Bu hüküm gereğince, ölünceye kadar bakma sözleşmesinde bakım alacaklısı edimini ölüme bağlı bir tasarrufla yerine getirecekse, ortada miras hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesi vardır ve bu sözleşmeye miras hükümleri uygulanacaktır.

I.Borçlar Hukuku Nitelikli Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesi

Bu sözleşme, tarafların edimlerini bakım alacaklısının sağlığında birbirine karşı ifasını gerektiren karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmedir. Burada bakım borçlusu olan taraf diğer tarafı bakıp beslemeyi borçlanmakta, bakım alacaklısı taraf da sağlığında buna karşılık olarak malvarlığının tamamını ya da malvarlığından bazı değerleri devretmeyi borçlanmaktadır.

Kısaca, bakım alacaklısının ediminin sağlıkta hüküm doğurması üzerine anlaşma var ise, başka bir ifade ile bakım alacaklısının edimi ölüme bağlı tasarruf nitelinde öngörülmemişse borçlar hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesi söz konusudur.

Borçlar hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesi, kural olarak Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulandığı bir sözleşmedir.

Tarafların hak ve yükümlülükleri sözleşmenin yerine getirilmesi ve sona ermesi gibi durumlar Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir. Ancak, TBK’nun 612. maddesinde belirtildiği üzere ölünceye kadar bakma sözleşmesinin miras sözleşmesi seklinde yapılması gerekmektedir. Bu nedenle borçlar hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesinin kurulması safhasında miras hukuku kuralları, yani TMK’nun 532-545 vd. maddeleri geçerli olacaktır. Bunun dışındaki hususlar ise TBK’nun 611-619. maddesi hükümlerine tabi olacaktır.

Borçlar hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesinde taraflardan hiç birinin edimi ölüme bağlı tasarrufa bağlı olmadığına göre, devri borçlanılan malvarlığının mülkiyetinin borçluya intikali için, her bir malın niteliğinin gerektirdiği tasarruf işleminin yapılması gerekir. Çünkü bu sözleşme türünde, bakım ve gözetim edimlerinin karşılığı olarak sözleşmede kararlaştırılmış olan malvarlığı değerlerini, bakım borçlusu daha hayatta iken elde etmektedir.

II.Miras Hukuku Nitelikli Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesi

Miras hukuku nitelikli bakma sözleşmesi TBK’nun 611. maddesi gereğince, bakım borçlusunun bakım alacaklısı tarafından bir miras sözleşmesi ile mirasçı olarak atanması veya bakım borçlusuna belirli mal vasiyet edilmesiyle kurulmuş olur. Yani bakım borçlusunun kendisine yaşamı süresince bakmasına karşılık olarak bakım alacaklısı karşı edimini ölüme bağlı bir tasarrufla yerine getiriyorsa, bu durumda miras hukukuna tabi ölünceye kadar bakma sözleşmesi kurulmuş olur. Her ne kadar TBK’nun 611. maddesinde “.. .mirasçı atanmışsa.. .’’ifadesi kullanılmış ise de, bu ifadenin geniş yorumlanması, kanun koyucunun iradesi ve miras hukuku hüküm ve ilkelerine uygun düşer. Öğretide bu ifadenin dar ve teknik anlamda bir kavramın karşılığı olarak değil de daha geniş anlaşılması gerektiği belirtilmektedir.

Bakım alacaklısı, bakım borçlusunu mirasçı olarak atayacağı yerde, ona belirli bir mal vasiyet etse veya onun lehine mirastan feragat etse, yine ortada miras hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesi mevcuttur.

Çünkü belirli bir mal vasiyetinde de, bir alacak hakkı doğmakta ve bir borç ilişkisi söz konusu olmaktadır. Bakım alacaklısının edimini ölüme bağlı tasarrufla yerine getirdiği bakma sözleşmelerinde, Türk Medeni Kanun’un miras sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulanır. Burada sözleşmenin taraflarından biri diğerini mirasçı tayin etmiş ya da bakım borçlusuna belirli bir mal vasiyetinde bulunmuş olduğu takdirde, sağlığında ifası gereken bir taahhüde girmemiş olur. Buna karşılık sözleşmenin diğer tarafı onu, sağlığında ölünceye kadar bakıp besleme borcu altına girer.

Miras hukukuna bağlı bu sözleşmeler hakkında Medeni Kanun hükümleri uygulanır. TBK’nun 612. maddesinde ister miras hukukuna ilişkin olsun, isterse borçlar hukuku nitelikli olsun, ölünceye kadar bakma sözleşmelerinin miras sözleşmesi seklinde düzenlenmesi gerektiği, TMK 545. maddesinde miras sözleşmesinin geçerli olması için resmi vasiyetname seklinde düzenlenmesi gerektiği, TMK’nun resmi vasiyetnameye ilişkin TMK’nun 532. maddesinde ise, bu vasiyetname türünün, iki tanık önünde sulh hukuk hâkimi, Noter veya kanunla kendisine bu yetki verilmiş memur tarafından düzenleneceği belirtilmiştir.

Her ne kadar TBK’nun 612. maddesinin 2. fıkrasında ölünceye kadar bakma sözleşmesinin, miras sözleşmesi seklinde yapılması gerektiği belirtilmiş ise de, bu hükümle, ölünceye kadar bakma sözleşmesine Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulanamaz hale getirilmiş değildir. Sözleşmenin niteliği gerektirdiği ölçüde anılan hükümler, miras hukukuna ilişkin ölünceye kadar bakma sözleşmesinde uygulanır.

Ancak, bu durum sözleşmenin niteliğini etkilemez. Nitekim TMK’nun 547.maddesine göre, “Miras sözleşmesi gereğince sağlar arası edimleri isteme hakkı bulunan taraf, bu edimlerin sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi veya güvenceye bağlanmaması halinde borçlar hukuku kuralları uyarınca sözleşmeden dönebilir”. TMK’nun 547.maddesindeki bu yollamanın da gösterdiği gibi miras hukukuna ilişkin ölünceye kadar bakma sözleşmesine, yerine göre Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulama alanı bulacaktır.

3-Ölünceye kadar bakma sözleşmesinin özellikleri nelerdir?

I.Tam İki Tarafa Borç Yükleyen Bir Sözleşmedir

Ölünceye kadar bakma sözleşmesi TBK’nun 611. maddesindeki tarifinden anlaşılacağı üzere tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olup, karşılıklı taahhüt ve ivazlar içermektedir. Tarafların borçlanmış oldukları edim ve karşı edim arasında tam anlamıyla karşılıklılık ve bağımlılık ilişkisi vardır.

Bu sözleşmeyle, her iki taraf da karşılıklı borç altına girmektedir.

Bakım alacaklısı, bakım borçlusuna devretmeyi borçlandığı malvarlığı değerinin karşılığında kendisinin hayatı boyunca bakılmasının ve gözetilmesinin üstlenilmesini sağlamış olmaktadır. Bununla birlikte bakım borçlusu da, bakım alacaklısını yaşamı süresince bakıp gözetmesi karşılığında ondan bazı malvarlığı değerleri elde etmektedir.

Bu anlamda bakım borçlusunun karşılıksız bakmayı taahhüt etmesi durumunda ölünceye kadar bakma sözleşmesi meydana gelmez. Bu durumda bağışlama sözleşmesinin sekil şartları gerçekleşmiş ise bu sözleşme bağışlamaya ilişkin hükümlere tabi olur. Bu nedenle ölünceye kadar bakma sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olarak nitelendirilmektedir.

II.Rızai Bir Sözleşmedir.

Ölünceye kadar bakma sözleşmesinin kurulabilmesi için iki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları yeterlidir. Bu anlamda ölünceye kadar bakma sözleşmesi rızai bir sözleşmedir. Bu sözleşmenin meydana gelmesi ve hukuki sonuçlarını meydana getirebilmesi için, bakım alacaklısı ile bakım borçlusunun karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının kanunun aradığı şekil içerisinde açıklanmasına ihtiyaç vardır.

III.Bağımsız Bir Sözleşmedir.

Borçlar Kanunu’nun ikinci kısmında yer alan sözleşmeler bağımsız sözleşmeler olarak düzenlenmişlerdir. Yani temel bir işleme özellikle de başka bir sözleşmeye bağımlı olmadan kurulan sözleşmelerdir. Birer bağımsız sözleşme olan satım, kira, bağışlama vs. gibi ölünceye kadar bakma sözleşmesi de Türk Borçlar Kanunu’nun akdin muhtelif nevilerini düzenleyen ikinci ayırım 611 ile 619. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Bu durum ölünceye kadar bakma sözleşmesinin bağımsız bir sözleşme olduğunu ortaya koyan en önemli hususlardan birisidir.

Ölünceye kadar bakma sözleşmesinin bağımsız olma özelliğini her iki tür bakma sözleşmesi açısından ayrı ayrı ele alacağız.

A.Borçlar Hukuku Nitelikli Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesi

Borçlar hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesi, iki tarafa da borç yükleyen, bağımsız bir sözleşmedir. Yani, bu sözleşme, ne satım veya bağışlama, ne de kaydı hayatla irad yahut miras sözleşmesidir. Borçlar Kanunu’nun özel kısmında yer alan sözleşmelerle eşitlik ilişkisi içinde bulunan bağımsız bir sözleşmedir. Sözleşmenin kurulması aşamasında miras sözleşmesinin şekline uygun olarak yapılması, bu sözleşmenin bağımsız bir sözleşme olmasını etkilemez.

B.Miras Hukuku Nitelikli Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesi

Miras hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesi, miras sözleşmesi ile ölünceye kadar bakma sözleşmesinin iç içe geçmiş olduğu, bütünleştiği iki tarafa borç yükleyen, bağımsız talih ve tesadüfe bağlı rızai bir sözleşme olarak karşımıza çıkmaktadır.

IV.Sürekli Borç Doğuran Bir Sözleşmedir.

Bir borç ilişkisinin, sürekli ya da ani edim borç ilişkisi olduğunun tespitinde asli edim yükümleri göz önüne alınır. Yani borç ilişkisinde asli edim yükümlerinden en az birisi sürekli edimi gerektiriyorsa o borç ilişkisi sürekli borç ilişkisi niteliğindedir. Asli edim yükümleri sözleşme ilişkisinin doğmasını sağlayan o ilişkiye özel karakteristiğini vererek onu diğer sözleşme ilişkilerinden ayıran edim yükümleridir. Asli edim yükümlerinin yerine getirilmesinin zaman içinde bir süre kapsadığı borç ilişkileri, sürekli borç ilişkisi olarak kabul edilmektedir. Yani bu tür sözleşmelerde, alacaklının edimindeki menfaatinin gerçekleşmesi zaman içinde bir süreyi kapsamaktadır.

Ölünceye kadar bakma sözleşmesinde bakım alacaklısı bir malvarlığının tamamını ya da malvarlığı değerini bakım borçlusuna devretme yükümlülüğü altına girerken, bakım ve gözetim edimlerini yerine getirme yükümlülüğü altına girmektedir. Bakım alacaklısının edimindeki menfaatinin, yani edim sonucunun gerçekleşmesi bir süreye tabi olmaktadır. Bu anlamda bakım borçlusunun edim borcu sürekli edim olarak nitelendirilmeye elverişlidir. Sözleşme ilişkisinde asli edimlerden birisinin sürekli nitelikte olması bu sözleşme ilişkisine sürekli bir ilişki niteliğini vermeye ye- terlidir. Bu nedenle ölünceye kadar bakma sözleşmesinden doğan ilişki de sürekli borç ilişkisi niteliğindedir.

V.Talih ve Tesadüfe Bağlı Bir Sözleşmedir.

Ölünceye kadar bakma sözleşmesinde bakım borçlusunun ediminin kapsamı ve sözleşmenin ne kadar devam edeceği önceden belirlenmiş değildir. Çünkü hem alacaklının yaşayacağı süre hem de yasadığı süre içinde ortaya çıkacak ihtiyaçları önceden belirlemek mümkün değildir. Bu özellik sözleşmenin talih ve tesadüfe bağlı sözleşme olarak değerlendirilmesini sonuçlandırmaktadır.

4..        Ölünceye kadar bakma sözleşmesinin unsurları nelerdir?

Bir sözleşmenin unsurları ile ifade edilmek istenen, o sözleşmeyi kurmaya yarayan unsurlardır. Sözleşmeden söz edebilmek için esaslı unsurları üzerinde anlaşma şarttır. Bunların neler olduğu, her sözleşmeye göre değişir. Kanunda düzenlenmiş olan sözleşme türlerinde, çoğu zaman esaslı unsurları kanun tayin etmektedir. Buna sözleşmenin objektif esaslı unsurları denilmektedir.

Bu unsurlar üzerinde anlaşmaya varmadan tarafların gerçekleştirmek istedikleri sözleşmenin kurulması mümkün değildir. Örneğin TBK.207.maddesinde satım sözleşmesini tanımlamaktadır. Buna göre, “Satış sözleşmesi, satıcının, satılanın zilyetlik ve mülkiyetini alıcıya devretme, alıcının ise buna karşılık bir bedel ödeme borcunu üstlendiği sözleşmedir.” Bu tanımda, satım sözleşmesinin kurulabilmesi için gerekli unsurlar olarak, bir mal, bir miktar para ve bunların karşılıklı olarak değiştirileceğine ilişkin anlaşmanın mevcut olması sayılmıştır. Bu öğelerden bir tanesi bile olmasa satım sözleşmesinden bahsetmek mümkün değildir.

TBK’nun 611. maddesinde ölünceye kadar bakma sözleşmesi şu şekilde tarif edilmiştir.

“Ölünceye kadar bakma sözleşmesi, bakım borçlusunun bakım alacaklısını ölünceye kadar bakıp gözetmeyi, bakım alacaklısının da bir malvarlığını veya bazı malvarlığı değerlerini ona devretme borcunu üstlendiği sözleşmedir.” Kanunun vermiş olduğu bu tanımdan, bir hukuki ilişkinin ölünceye kadar bakma sözleşmesi olarak nitelendirilebilmesi için gerekli unsurların şunlar olduğu ortaya çıkmaktadır: Her şeyden önce sözleşme karşılıklı borç doğuran bir sözleşmedir. Bu nedenle, bakım borçlusu ve bakım alacaklısının birbirlerine karşılıklı olarak ifa edecekleri edimleri bulunmaktadır. Ölünceye kadar bakma sözleşmesindeki ivazlılık unsuru, bakım borçlusunun yerine getireceği bakım ve gözetim edimleri ile bakım alacaklısının yerine getireceği bir malvarlığı değerini karşı tarafa devretme ediminden ibaret olan alt unsurlardan oluşmaktadır. Bunun yanında sözleşme ölünceye kadar bakımı zorunlu kılmalıdır.

I.Sözleşmenin Karşılıklı Olması.

Yukarıda ifade edildiği gibi, ölünceye kadar bakma sözleşmesi tarafları karşılıklı olarak borç altına sokan, rızai bir sözleşmedir. Bakım borçlusu, bakma ve özen gösterme borcunu yerine getirme yükümlülüğü altında iken, bakım alacaklısı malvarlığı veya malvarlığı değerini devretme yükümlülüğü altındadır. Yalnız, bakım borçlusuna bakım karşılığı olarak “ölüme bağlı bir kazandırma yapılıp yapılmadığına göre” sözleşmenin sonuçları farklılık gösterdiğinden konuyu bu ayrıma göre inceleyeceğiz.

A.Borçlar Hukuku Nitelikli Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesinin Karşılıklı Olması.

Borçlar hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesinden söz edilebilmesi için, öncelikle iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmenin varlığı gereklidir. Bu bakımdan, önce bakım borçlusu, bakım alacaklısına yaşadığı süre içinde bakma ve onu görüp gözetmek borcunu üstlenmelidir. Bakım borçlusu, kendisine devrolunacak malvarlığı değerinin karşı edimi olarak böyle bir vaatte bulunmalıdır.

Bakım alacaklısı ise, bakım borçlusuna malvarlığı değeri taşıyan bir edimin ifasını vaat etmiş olmalıdır. Bu edim bakım alacaklısının malvarlığının tamamını içine alabileceği gibi, onun bir bölümüne, hatta tek bir parçasına da ait olabilir. Sözleşmenin kurulmasından sonra bakım alacaklısı, bakım borçlusunun ölünceye kadar bakıp gözetme yükümlülüğüne karşılık, edimini sağlar arası bir tasarrufla örneğin tapulu taşınmazını tapuda devir ve temlik ederek yerine getirir. Ölünceye kadar bakma sözleşmesinde, bakım alacaklısının yükümlülüğünü mutlaka bakım borçlusuna malvarlığı değerleri üzerindeki mülkiyet hakkının devredilmesi şeklinde anlamamak gerekir. Bakım borçlusuna malvarlığı değeri üzerinde intifa ya da rehin hakkı tesisi yeterli olabilir.

B.Miras Hukuku Nitelikli Bakma Sözleşmesinin Karşılıklı Olması.

Miras hukuku nitelikli bakma sözleşmesinde de taraflar malvarlığı değerini taşıyan bir edimi karşılıklı olarak yerine getirmek üzere anlaşmış olmalıdırlar. Bakım borçlusu bakım alacaklısının hayatı boyunca ona bakma ve özen gösterme borcu altına girerken, bu yükümlülüğü bakım alacaklısından elde edeceği malvarlığı değerinin karşı edimi olarak yerine getirmeye borçlanmış olmalıdır.

Türk Borçlar Kanunu’nun 611. maddesine göre bakım borçlusu yüklendiği borç karşılığında, bakım alacaklısı tarafından mirasçı diye atanmış veya belirli bir mal vasiyetinde bulunmuş olursa, böyle bir sözleşmeden söz edilir. Yani bir taraf ölüme bağlı bir tasarrufta, diğer taraf ise sağlararası bir tasarrufta bulunmuş oluyor. Burada taraflar, malvarlığı değerini taşıyan bir edimi karşılıklı olarak yerine getirmek zorundadırlar. Yalnız, bu edimlerin ifası bakımından miras hukukuna ilişkin bakma sözleşmesi bir özellik arz eder.

Şöyle ki, bu sözleşme karşılıklı olmakla birlikte, TBK’nun 97.maddesi anlamında her iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme diye nitelenemez; çünkü bakım alacaklısı, bakım borçlusunu mirasçı atamakla herhangi bir yükümlülük altına girmiş olmaz. Aksine mirasçı atanması ile vaat ettiği edimi ifa etmiş olur. Miras hukukuna bağlı bakma sözleşmesinde bakım borçlusu bakım alacaklısına ölünceye kadar bakma borcu altına girerken, bakım alacaklısı sözleşmenin düzenlenmesiyle birlikte edimini yerine getirmiş olduğundan, bu anlamda bir yüküm söz konusu değildir. Buna karşılık bakım borçlusu, bakmak ve özen göstermek altına girmektedir ki onun bu edimi, sağlığınca bakılanın yaşamı süresince devam edecektir. Oysaki borçlar hukuku nitelikli bakma sözleşmelerinde iki taraf da yükümlülük altına girmektedir.

II.Sözleşmenin Ölünceye Kadar Bakımı Zorunlu Kılması (Süre Unsuru).

Ölünceye kadar bakma sözleşmesi ile bakım borçlusu, bakım alacaklısına yaşadığı süre içinde bakmakla yükümlü olur. Bakım borçlusunun edimi ifa süresi, bakım alacaklısının yaşam süresine bağlıdır. Kanun sözleşmenin süresini kendisi belirlemiş, bu konuda taraflara serbestlik tanımamıştır. Bu borcun ölüm dışında belli bir süre ile sınırlandırılması durumunda ölünceye kadar bakma sözleşmesinden söz edilemez. Ayrıca bakım alacaklısı, yaşadığı süre içinde sözleşme ile bağlanma isteğinde olmayıp, istediği zaman bakım borçlusunun yanından ayrılmak sureti ile başka yerde oturmak ve geçimini sağlamak yetkisine sahip bulunmuyorsa, böyle bir hukuki ilişkinin ölünceye kadar bakma sözleşmesi olduğu ileri sürülemez.

Ölünceye kadar bakma sözleşmesinde bakım borçlusu bakım alacaklısının bütün ihtiyaçlarını sağlamak zorundadır; çünkü bakmanın kapsamına, bakım alacaklısının bütün kişisel ihtiyaçlarının karşılanması ve yaşaması için gerekli olan şeylerin sağlanması da girer. Bu yüzden, bakım alacaklısının ihtiyaçlarının bir kısmının karşılanmasının vaad edilmesi hukuki ilişkinin ölünceye kadar bakma sözleşmesi olarak nitelendirilmesi için yeterli olmaz. Mesela, sadece hastalık halinde gerekli ilaçların tedarikinin vaat edilmesi gibi. Aynı sebeple bakım borçlusunun edimlerinin bakım alacaklısının ihtiyaçları esas alınarak değil de, daima objektif olarak tespit edilmesi (mesela konut diye belli bir yapının verilmesi halinde olduğu gibi) halinde de durum aynıdır.

Ölünceye kadar bakma sözleşmesinde asıl olan bakım alacaklısının bakım borçlusu ile aynı yerde yaşamasıdır. Her ne kadar bu kesin hukuk kuralı değilse de bakım alacaklısının rızası olmadan belli bir yerde ikamete zorlanamaz. Aksi takdirde bu hukuki ilişki ölünceye kadar bakma sözleşmesi olarak nitelendirilemez.

III.Tarafların Anlaşması.

Ölünceye kadar bakma sözleşmesinin kurulabilmesi için tarafların bakım ve gözetim edimleriyle karşı edimin karşılıklı olarak değiştirilmesi ve bunun bakım alacaklısının yaşadığı sürece devam ettirilmesi konusunda anlaşmaları gerekmektedir.

5-Ölünceye kadar bakma sözleşmesinin tarafları kimler olabilir?

I-Bakım Alacaklısı.

Sözleşme kavramı ile iki kişinin karşılıklı ve uyumlu davranış biçiminden bir borç kaynağının doğduğu ifade edilmeye çalışılmaktadır. Bu uyumun ne zaman bir borç kaynağı olacağına ilişkin olarak yasalarda öngörülmüş koşullar mevcuttur. Borçlar Kanunumuzda sözleşmenin unsurları iki tarafın hukuksal sonuca yönelik karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklaması olarak belirlenmiştir. Bu anlamda sözleşmede herşeyden önce iki tarafın bulunması zorunludur. Bu zorunlulukla birlikte sözleşmede taraf olabilmek için TMK’nun 8. maddesinde düzenlenen hak ehliyetine de sahip olmak gerekmektedir. Ayrıca, taraflardan her ikisinin veya sadece birisinin de fiil ehliyetine, yani ayırtım gücüne sahip ve ergin olması, kısıtlı olmaması gerekmektedir. Aksi takdirde sözleşme hüküm ifade etmez.

Ölünceye kadar bakma sözleşmesi de yukarda belirttiğimiz gibi, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamalarıyla meydana gelir. Bundan başka taraflar aşağıdaki şartları taşımaları gerekmektedir:

A..Bakım Alacaklısının Gerçek Kişi Olması.

Bakım alacaklısı sözleşme gereğince kendisine bakılacak olan kişidir. Bu nedenle bakım alacaklısının gerçek kişi olması gerekir. Nitekim TBK’nun 611.maddesinde yer alan “Ölünceye kadar bakma sözleşmesi, bakım borçlusunun bakım alacaklısını ölünceye kadar bakıp gözetmeyi, ...” ifadesi, bakım alacaklısının gerçek kişi olması gerektiğini anlatmaktadır.

B.Bakım Alacaklısının Küçük veya Kısıtlı Olması.

Bakım alacaklısının küçük veya kısıtlı olması halinde ölünceye kadar bakma sözleşmesi yapıp yapamayacağını, sözleşmenin borçlar hukuku nitelikli ve miras hukuku nitelikli olmasına göre ikili ayırım yaparak incelemek gerekir.

1.Borçlar Hukuku Nitelikli Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesi

TBK’nın 612. maddesi gereğince ölünceye kadar bakma sözleşmesinin “miras sözleşmesi” şeklinde yapılması ve TMK’nm 503. maddesi gereğince de miras sözleşmesi yapacak kişinin de ayırt etme gücüne sahip ve ergin olması, kısıtlı bulunmaması gerekir. Sözleşmeye bizzat katılan taraflar bu niteliklere sahip değillerse sözleşmeyi yapamazlar. Ergin olmayanlar, velilerinin rızası olsa dahi bu sözleşmenin bizzat tarafı olamazlar.

Küçük adına sözleşmeyi düzenleyecek velinin de, TMK’nm 342. maddesi uyarınca veliler için TMK’nın 462. ve 463. maddeleri uygulanamayacağından bu husuta izin almaları zorunlu değildir.

2.Miras Hukuku Nitelikli Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesi.

Türk Medeni Kanun’da miras sözleşmesi yapma ehliyeti özel olarak düzenlenmiştir. Türk Medeni Kanun’un miras sözleşmelerinde ehliyet konusunu düzenleyen 503. maddesine göre, miras sözleşmesi yapabilmek için kişinin tam ehliyetli, yani ayırt etme gücüne sahip ve ergin olması ve de kısıtlı bulunmaması gerekir. Ölünceye kadar bakma sözleşmesinde bakım alacaklısının malvarlığı değerini devretme yükümlülüğü altına girdiği nazara alındığında, bu kişinin tam ehliyetli olması gerekmektedir. Ölüme bağlı tasarruf yapma hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olması nedeniyle sınırlı ehliyetsizler daha açık anlatımla ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlıların bakım alacaklısı olarak miras hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesi yapmaları mümkün değildir.

C.Bakım Alacaklısının Evli Olması.

Bakma sözleşmesinde, eşlerden biri bakım alacaklısı olabilir. Çünkü TMK’nun 193. maddesi “Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça eşlerden her biri diğeri ve üçüncü kişilerle her türlü hukuki işlemi yapabilir” şeklindedir. Bu ifadeden anlaşılacağı üzere, eşler kendi aralarında veya üçüncü kişilerle bazı istisnaları bulunmakla birlikte istedikleri hukuki işlemleri yapma imkânına sahiptirler. Ancak eşlerden birinin bakım alacaklısı olarak yaptığı sözleşme, şartları mevcut olduğu takdirde TMK’nun 199. maddesi gereğince sınırlanabilecektir. TMK’nun 199. maddesinin “Ailenin ekonomik varlığının korunması veya evlilik birliğinden doğan mali bir yükümlülüğün yerine getirilmesi gerektirdiği ölçüde eşlerden birinin istemi üzerine hâkim belirleyeceği malvarlığı değerleriyle ilgili tasarrufların ancak onun rızasıyla yapılabileceğine karar verebilir” ifadesiyle evlilik birliğinin korunmasına yönelik bir hüküm getirilmiştir.

Çünkü eşlerden birinin bakım alacaklısı olarak ölünceye kadar bakma sözleşmesi yapması ve bu sözleşme ile üstlendiği malvarlığı değerlerini karşı tarafa devretme borcunu yerine getirmesi halinde aile bireylerinin darda kalması gibi bir durum söz konusu olabilir. Burada sözü edilen durum, eşlerden birisinin borçlar hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesi yapmasında söz konusu olabilecektir. Bu durumda hâkim diğer eşin talepte bulunması üzerine, öteki eşin belli malvarlığı değerleri ile ilgili olarak hukuki işlemler yapmasını, istemde bulunan eşin rızasına bağlı kılabilecektir. Bu hüküm gereğince hâkim, eşlerin tasarruf yetkilerinin sınırlandırılmasına yönelik bir önlem olarak bu tür tasarrufların diğer eşin rızasına bağlı olduğuna karar verebilecektir.

Eşlerden birisinin bakım alacaklısı olması durumunda ortaya çıkacak diğer bir sorun da, ileride ayrıntılı olarak ele alacağımız üzere bakma sözleşmesinin niteliği gereği bakım alacaklısı ile bakım borçlusunun aynı ev ortamında birlikte yaşamaları zorunluluğudur. Bu durum evli olan bakım alacaklısının eşi ile olan ilişkisini zedeleyebilir.

Böyle bir uyuşmazlığın ortaya çıkmasını baştan engellemek için bakım alacaklısı olarak her iki eşin de sözleşmeye katılması uygun olacaktır.

D.Bakma Sözleşmesinin Üçüncü Kişi Yararına Yapılması

Bakma sözleşmesinden yararlanan, çoğu zaman bizzat taraflar olmakla beraber, bu sözleşmenin üçüncü kişi yararına yapılabilmesi de mümkündür. Bu durumda ölünceye kadar bakma sözleşmesi tam üçüncü kişi yararına sözleşme niteliğini kazanır. Örneğin, sözleşmede taraf olan koca taahhüt ettiği edim karşılığında yalnız karısının veya karısı ile birlikte kendisinin de ölünceye kadar bakılmasını şart koşabilir. Bu durumda ortaya çıkacak hukuki sorunların çözümünde TBK’nun ölünceye kadar bakma sözleşmesine ilişkin hükümleri yanında, üçüncü kişi yararına sözleşmeyi düzenleyen TBK’nun 129.maddesi de dikkate alınmalıdır.

II-Bakım Borçlusu

E..Bakım Borçlusunun Gerçek veya Tüzel Kişi Olması.

Bakım borçlusunun bakım alacaklısı gibi gerçek kişi olması şart değildir. Çünkü sözleşmenin yüklediği bakmak ve özen gösterme edimi gerçek kişiler gibi tüzel kişiler tarafından da yerine getirilebilir.

TBK’nun 612/2. maddesinde yer alan “... Sözleşme, Devletçe tanınmış bir bakım kurumu tarafından yetkili makamların belirlediği koşullara uyularak yapılmışsa, geçerliliği için yazılı şekil yeterlidir ” ifadesi bakım borçlusunun gerçek kişiler yanında tüzel kişiliğe sahip bir kurum olabileceğini açıkça ortaya koymaktadır. Bu tip tüzel kişilerin tüzükleri ve kendileri, devletçe onaylanmış, kısaca devletin denetimi altında olduğundan bakım alacaklısının bunlarla sözleşme yapması kendisi için daha da garanti sağlar.

Avrupa ülkelerindeki uygulamada bakım borçlusunun tüzel kişi olduğu hallere bir hayli sık rastlanıl- maktadır. Bu şekildeki kumrularla ölünceye kadar bakma sözleşmesi yapmanın birden çok faydası vardır. Önce kurumların tüzükleri devletçe denetlenmiş ve onaylanmış olduğundan, bunlarla sözleşme yapmak kişiler açısından daha çok güven vericidir. Çünkü devletin, ciddi olmayan ve tüzüğündeki şartları bakım alacaklıları zararına olan bir kuruma böyle bir yetki vereceği düşünülemez. Bu nedenle bu kurumlar tarafından yapılacak ölünceye kadar bakma sözleşmelerinde daha basit bir şekil, yazılı şekil yeterli görülmüştür.

Ülkemizdeki duruma gelince, bizim ülkemizde bu tür kurumların sayıları az olmakla beraber, bizde de bir kişiyi hayatı sonuna kadar bakmayı üzerine alan kurumlara rastlanılmaktadır.

F.Bakım Borçlusunun Küçük veya Kısıtlı Olması.

TMK’nın 503. maddesi “Miras sözleşmesi yapabilmek için ayırt etme gücüne sahip ve ergin olmak, kısıtlı bulunmamak gerekir” hükmünü içermektedir. Bu maddede, “miras sözleşmesi yapabilmek için” ifadesi kullanılmış, sözleşmenin tarafları yönünden bir ayrım yapılmamıştır. Kanun koyucunun bu yönde bir amacı ve iradesi bulunsaydı bu ayrımı yapabilirdi. Noterin bu yönde bir işlem yaparak risk altına girmemesi gerekir. Bu nedenle madde lafzına uygun şekilde sözleşmeye bizzat katılan iki tarafta da bu koşulların aranması gerekir ve dolayısıyla küçük ve kısıtlılar sözleşmenin bizzat tarafları olamazlar.

G.Bakım Borçlusunun Evli Olması

Karı ya da koca ölünceye kadar bakma sözleşmesinde bakım borçlusu sıfatı ile sözleşmede taraf olabilir. Yalnız şöyle bir sorun çıkabilir: TBK’nun 614.maddesinde “Bakım alacaklısı, sözleşmenin kurulmasıyla bakım borçlusunun aile topluluğuna katılmış olur. Bakım borçlusu, almış olduğu malların değerine ve bakım alacaklısının daha önce sahip olduğu sosyal durumuna göre hakkaniyetin gerektirdiği edimleri, bakım alacaklısına ifa etmekle yükümlüdür.” hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm her ne kadar emredici kural olmasa da, aksine bir anlaşma yapılmamışsa, bakım borçlusunun eşi veya çocukları bu durumu kabul etmeyebilir. Bakım alacaklısının mağdur olmaması için, taraflar sözleşmenin başında bakım alacaklısının ayrı bir evde oturmasını ve bakım borçlusunun bu evde ona bakmasını kararlaştırmalıdır. Diğer bir sorun da, bakım borçlusunun sonradan evlenmesinde ortaya çıkabilir. Bakım alacaklısı sözleşme düzenlenirken var olmayan bu durumun sonradan ortaya çıkması halinde borçlu ve eşi ile birlikte oturmaya zorlanamayacağı gibi TBK’nun 617. maddesi gereğince sözleşmeyi fesh edebilir. Bakım alacaklısı sözleşmeyi fesh etmediği takdirde bakım borçlusu ve eşi ile birlikte oturmak zorunda kalır.

Örnek; Yargıtay 14.Hukuk Dairesinin 13.11.2001 tarihli Esas.2001/6968 ve 2001/7851 Kararında Her ne kadar Medeni Kanun hükümleri gereğince karı kocanın birbirlerine bakım gözetim hükümleri bulunmakta ise de bakım sözleşmesinin taraflarının karı koca olması sırf bu nedenle sözleşmenin geçersiz sayılmasını gerektirmez. Ölünceye kadar bakma sözleşmesi iki yana borç yükleyen karşılıklı edimlerin havi talih ve tesadüfe bağlı bağımsız bir sözleşmedir. Bu itibarla akdin düzenlenmesinden soma bakılacak olanın az veya çok yaşaması bakım alacaklısının bakılmadığı anlamına gelmez. Sağlığında bakılıp gözetilmediği yolunda bir iddiası bulunmayan miras bırakanın halefi olan mirasçılarının aksini ileri sürmesi de iyi niyet kuralları ile bağdaşmaz. Dosya kapsamına ve yapılan zabıta araştırmasına göre bakılacak olanın felç hastası olduğu, baston ve davacı eşinin yardımı ile gezdiği anlaşılmıştır. Hal böyle olunca bakılacak olanın ölünceye kadar bakma akdi yaparak kendisine baktırmak istemesi doğal ve yaşamın olağan akışına uygundur. Açıklanan bu hususlar dikkate alınmadan yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru görülmediğinden hükmün bozul­ması gerekmiştir

6-Ölünceye kadar bakma sözleşmesinin şekli nasıldır?

I-Genel Olarak

Borçlar Kanunumuz kural olarak “şekil serbestisi” prensibini kabul etmiştir. TBK’nun 12. maddesine göre: “Sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir.”

Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre ise, “Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir. Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz”.

Bununla birlikte TBK’nun 17. maddesinde “Kanunda şekle bağlanmamış bir sözleşmenin taraflarca belirli bir şekilde yapılması kararlaştırılmışsa, belirlenen şekilde yapılmayan sözleşme tarafları bağlamaz. Herhangi bir belirleme olmaksızın yazılı şekil kararlaştırılmışsa, yasal yazılı şekle ilişkin hükümler uygulanır.”

TBK’nun 12. maddesi gereğince, taraflar diledikleri şekilde sözleşme yapma özürlüğüne sahiptirler. Ancak, bu özgürlüğün de, TBK’nun 12. maddesi gereğince kanunlardan ve TBK’nun 17. maddesi gereğince anlaşmadan kaynaklanan istisnaları vardır. Bu istisnai durumlarda, taraflar sözleşmelerini kanunda ya da anlaşmada öngörülen şekle uygun olarak yapmak zorundadırlar. Kanunen öngörülen ya da tarafların kararlaştırdıkları şekil, TBK’nun 12 maddesinin II. fıkrası ve TBK’nun 17. maddesinin II. fıkrası gereğince geçerlilik şartıdır. Bir sözleşmenin geçerli olması veya ispatı için iradenin açıklanmasında şekle uyma mecburiyeti sözleşmenin kapsamını belirlemede kolaylık sağlaması, tarafları dikkatli hareket etmeye yönlendirmesi ve ispat açısından önem taşımakta ve yararlı olmaktadır. Buna karşılık, bütün hukuki işlemlerin özellikle geçerlilik şartı olarak şekle bağlı, olması büyük güçlükler yaratacaktır. Modern hukuk sistemleri bu güçlükler sebebi ile şekil zorunluluğunu belli hukuki işlemler için kabul etmiştir.

Ölünceye kadar bakma sözleşmesi de Türk Borçlar Kanunu’nda geçerliliği resmi şekle tabi kılınmış sözleşmelerden birisidir. TBK’nun 612. maddesi gereğince söz konusu sözleşmenin, miras sözleşmesi şeklinde yapılması gerekmektedir. Söz konusu hükmün getirmiş olduğu bu şekil şartı, bakma sözleşmesinin, borçlar hukuku nitelikli veya miras hukuku nitelikli olması açısından bir farklılık göstermez. Tarafların ölünceye kadar bakma sözleşmesini, TMK’nun 545. maddesinde belirtildiği gibi, resmi şekilde, yani miras sözleşmesi biçiminde düzenlemesi gerekir. Akartepe’nin de ifade ettiği gibi, bakım alacaklısı çoğu zaman yaşlı, hasta, kimsesiz ya da kendisi ile yeteri kadar ilgilenecek bir yakını olmayan, bunun yanı sıra aldatılması ve menfaatlerinin zarara uğratılması ihtimal dâhilinde olan kimselerdir.

Bunun yanında, bakım borçlusu da önceden mali külfeti belirlenemeyen bir taahhüt altına girmiş olmaktadır. Bu nedenlerle kanun koyucu söz konusu sözleşmeyi, resmi şekilde düzenlenme zorunluluğu olan miras sözleşmesi şekline tabi kılmıştır. Ölünceye kadar bakma sözleşmesinde bakım borçlusunun devlet tarafından tanınmış ve bu konuda yetkilendirilmiş bir kurum olması durumuna ilişkin olarak TBK’nun 612. maddesinin 2. cümlesinde adi yazılı şekli yeterli görmüştür. Bu konudaki düzenlemelere aşağıda ayrıntılı olarak değineceğiz.

II-Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesinin Adi Yazdı Şekilde Düzenlenmesi.

Yukarıda da belirtildiği üzere, ölünceye kadar bakma sözleşmesinde bakım borçlusunun tüzel kişi olması da mümkündür. Bu durumda sözleşmenin geçerliliği için aranan şekil şartı da değişmektedir.

Bu hususu düzenleyen TBK’nun 612. maddesinin 2.cümlesine göre “Sözleşme, Devletçe tanınmış bir bakım kurumu tarafından yetkili makamların belirlediği koşullara uyularak yapılmışsa, geçerliliği için yazılı şekil yeterlidir”.

Bu cümledeki yazılı şekil, adi yazılı şekli tanımlamaktadır. Türk Borçlar Kanunu’nun genel hükümler kısmındaki 13-16. maddelerine yollama yapılmaktadır. Bu maddeye göre böylece, eğer bakım borçlusu devletçe tanınmış bir kurum ise adi yazılı şekil yeterlidir. Bu durumda sözleşmenin “resmi vasiyet” biçiminde düzenlenmesine gerek yoktur. Ancak bunun için sözleşmede bakım borçlusu konumunda olan tüzel kişinin devlet tarafından tanınmış ve bu konuda yetkilendirilmiş bir kurum olması gerektiği gibi, yetkili merci tarafından onaylanmış şartlara taraflarca uyulmuş olması da gerekir. Bu husus yalnızca borçlar hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesinde geçerlidir. Eğer miras hukukuna ilişkin ölünceye kadar bakma sözleşmesi söz konusu ise, bakım borçlusu devletçe tanınmış bir kurum olsa bile, miras sözleşmesi ile ilgili şekle uymak gerekir. Çünkü miras hukuku nitelikli bakma sözleşmesinde, bakım borçlusu lehine ölüme bağlı bir tasarrufta bulunulmaktadır. Bu nedenle miras sözleşmesinin tabi olduğu resmi şekle uyma zorunluluğu vardır.

Bakım kurumunun mevzuatında olmayan şartlarda sözleşme yapılması halinde, diğer ifadeyle taraflar söz konusu kurumun devletçe onaylanmış olan yönetmeliğinde yer alan şartların dışında bazı şartlar içeren bir sözleşme yapmak isterlerse, bu sözleşme resmi şekilde yani miras sözleşmesi şeklinde yapılması gerekir. Çünkü burada bakıma muhtaç kişiler korunmak istenmiştir.

III-Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesinin Resmi Şekilde Düzenlenmesi.

Türk Borçlar Kanunu 612. maddesine göre kural olarak ölünceye kadar bakma sözleşmesinin miras sözleşmesi seklinde yapılması gerekliliğine yukarıda değinmiştik. Söz konusu maddede sözleşmenin çeşitleri yönünden ise bir ayrım gözetilmemiştir. Başka bir ifade ile gerek borçlar hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesi, gerek miras hukukuna ilişkin ölünceye kadar bakma sözleşmesi, miras sözleşmesi şeklinde düzenlenir. Miras sözleşmesinin nasıl yapılacağı ise, TMK’nun 545. maddesinde gösterilmiş ve “resmi vasiyet” şeklinde olacağı belirtilerek, TMK’nun 532-537 maddelerine yollama yapılmıştır.

Resmi vasiyetnamenin düzenlenmesine ilişkin TMK’nun 532. maddesinin I. fıkrasında, vasiyetnamenin iki tanığın katılmasıyla resmi memur tarafından düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Ancak bu kanun hükümleri ölünceye kadar bakma sözleşmesine aynen uygulanamaz. Çünkü vasiyetin bir taraflı hukuksal işlem olmasına karşın miras sözleşmesi ve ölünceye kadar bakma sözleşmesi iki taraflı hukuksal bir işlemdir. Nitekim buna ilişkin bir husus TMK’nun 545. maddesinin II. fıkrasında öngörülmüştür. Bu hükme göre “her iki taraf arzularını aynı zamanda resmi memura beyan ve iki şahit huzurunda imza ederler”.

TMK’nun 532-537. maddelerinin uygulanmasında bu hüküm de göz önünde tutulur.

Ölünceye kadar bakma sözleşmesinin resmi vasiyet şeklinde yapılması, kesin bir geçerlilik koşulu olup bu biçime uyulmaksızın yapılan bakma sözleşmeleri geçersizdir. Her ne kadar borçlar hukuku nitelikli bakma sözleşmeleri de miras sözleşmeleri şekline tabi tutulmuşsa da, bu husus onun niteliğini değiştirmez. Böyle bir biçime bağlı tutulmuş olmakla birlikte ölünceye kadar bakma sözleşmesi ile borçlar hukuku anlamında kişisel borç doğuran bir sözleşme ve sağlararası bir hukuki işlemdir.

Ölünceye kadar bakma sözleşmesi resmi vasiyet şeklinde yapılmamış olması durumunda sözleşme geçersiz olacaktır. Ancak bakım alacaklısının ölümünden sonra mirasçılarının bu nedenle sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmesi dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Ancak her somut olayın özellikleri de göz önünde bulundurulmalıdır. Örneğin, YHGK’u ölünceye kadar bakma sözleşmesinin tanzim edildiği tarih ile bakım alacaklısının ölüm tarihi arasında sekiz günlük kısa müddetin bulunduğu bir olayda, bakım alacaklısının mirasçılarının dava hakkını kullanmasını ve şekil eksikliğini ileri sürmelerinin hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirileceğine karar vermiştir.

A.Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesini Düzenlemeye Yetkili Makam.

Ölünceye kadar bakma sözleşmesinin miras sözleşmesi şeklinde olması gerektiği TBK’nun 612. maddesinde açıkça düzenlenmiştir.

Miras sözleşmesi ise TMK’nun 545. maddesinde açıkça ifade edildiği gibi resmi vasiyetname şeklinde düzenlenmelidir. Resmi vasiyetnamenin düzenlenmesine ilişkin TMK’nun 532. maddesinin birinci fıkrasında, resmi vasiyetnamenin iki tanığın katılmasıyla resmi memur tarafından düzenleneceği, aynı maddenin ikinci fıkrasında, söz konusu vasiyetnameyi düzenlemeye kimlerin yetkili olduğu belirtilmiştir. Bu anlamda ölünceye kadar bakma sözleşmesini TMK’nun 532. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan sulh hâkimi, noter veya kanunla kendisine bu yetki verilmiş diğer görevlilerin düzenlemeye yetkisi bulunmaktadır.

TBK’nun 611. maddesi, “ Ölünceye kadar bakma sözleşmesi, bakım borçlusunun bakım alacaklısını ölünceye kadar bakıp gözetmeyi, bakım alacaklısının da bir malvarlığını veya bazı malvarlığı değerlerini ona devretme borcunu üstlendiği sözleşmedir.” ifadesi ile ölünceye kadar bakma sözleşmesinde bakım alacaklısının ediminin, malvarlığının tamamının veya bir kısmının bakım borçlusuna devrine ilişkin olacağı belirtilmektedir. Bu edim sadece taşınır veya sadece taşınmaz mallardan ibaret olabileceği gibi, bunların her ikisi de olabilir. Borçlar Kanunun ve Medeni Kanunun yukarıda bahsetmiş olduğumuz hükümleri incelendiğinde, ölünceye kadar bakma sözleşmesi ister Borçlar Hukuku nitelikli isterse de Miras Hukuku nitelikli olsun her iki durumda da sulh hâkimleri ve noterlerin bu sözleşmeyi yapmaya yetkili oldukları anlaşılmaktadır. Bununla birlikte bakım alacaklısının edimini taşınır, taşınmaz veya diğer değerler oluştursa da yine bu sözleşmeyi düzenlemeye yetkili olacaklardır.

Ölünceye kadar bakma sözleşmesinde bakım alacaklısının edimi arasında taşınmaz bulunması durumunda tapu memurlarının da bu sözleşmeyi düzenlemeye yetkili olup olmadıkları hususunda farklı görüşler ortaya atılmıştır. Bu görüşlerden ilki, bakım alacaklısının edimleri arasında taşınmaz mülkiyetinin devri söz konusu ise tapu sicil muhafız veya memurlarının da bakma sözleşmesini düzenleyebileceklerini savunmaktadır.

Bu görüşü savunanların dayanağı 2644 sayılı Tapu Kanunun 26. maddesidir. Bu maddeye göre, tapulu taşınmazların devrine veya üzerlerine her türlü ayni hak tesisine ilişkin sözleşmelerin tapu sicil memurları veya muhafızlarınca belirtilen koşullara uygun olarak düzenleneceğini hükme bağlamıştır. Bu kişilerin TMK. 532.maddesinin ikinci fıkrasında ifade edilen “kanunla kendisine bu yetki verilmiş diğer bir görevli olabilir” hükmünü karşıladıklarını belirtmişlerdir.

Diğer bir görüşe göre, Tapu Kanunu 26. maddesi bir taşınmaza ilişkin olup da başka özel merci gösterilmeyen hallere özgü bir düzenleme olup, madde metninde ölünceye kadar bakma sözleşmesi ve resmi vasiyet düzenlemeye ilişkin yetki veren ifade mevcut değildir.

Bu nedenle, tapu sicil muhafız veya memurlarının ölünceye kadar bakma sözleşmesi düzenlemeye yetkili olmadıklarını belirtmişlerdir. Bununla birlikte ölünceye kadar bakma sözleşmelerinde taşınmazın bizzat devredilmesinin değil devrin borçlanılmasının söz konusu olduğunu söylemişlerdir. Yani bakım alacaklısının edimleri arasında taşınmaz olsa bile sözleşmenin kurulabilmesi ve geçerli olması için tescilin gerekmediğini, bu bakımdan bakma sözleşmesinin tek başına mülkiyeti karşı tarafa geçirmeye yetkili ve yeterli olmadığını, sözleşmenin kurulmasından soma bu malvarlığı değerlerinin niteliklerine göre mülkiyeti karşı tarafa geçirmeye yönelik işlemlerin yapılmış olması gerektiğini ifade etmişlerdir. Bakma sözleşmesini yapma hususunda sadece sulh hâkimleri ile noterleri yetkili görmüşlerdir.

Tapu Kanunun 26. maddesi uyarınca tapu sicil muhafız ve memurlarının ölünceye kadar bakma sözleşmesi düzenlemeye yetkili olup olmadıkları hususunda uygulamadaki görüş ayrılığına ise, 10.12.1952 tarih E. 4, K. 5 sayılı YİBK’ la son verilmiştir. Söz konu karara göre, bakım alacaklısının edimi tapulu taşınmazın devrine ilişkin ise, borçlar hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmelerini sulh hâkimi ve noterlerin yanında tapu sicil muhafız ve memurlarının da düzenleyebileceği kabul edilmiş olup uygulama bu yöndedir. Biz de bu uygulamayı isabetli bulmaktayız.

Şu husus ayrıca vurgulanmalıdır ki, miras hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmelerinde bakım alacaklısı mirasçı atama veya belirli bir malını vasiyet etme gibi ölüme bağlı bir tasarrufta bulunduğundan ve bu tür tasarruflar hakkında tapu sicil muhafız ve memurlarının sözleşme yapma yetkileri bulunmadığından miras hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmelerinin sulh hâkimleri veya noterler tarafından yapılması gerekmektedir.

B.Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesine Resmi Memur ve Tanık Olarak Katılamayacaklar.

Ölünceye kadar bakma sözleşmelerinin düzenlenme şekline, resmi vasiyetin düzenlenmesine ilişkin Türk Medeni Kanunun 532 ve devamı maddeleri uygulanacaktır. TMK’nun 532. maddesinde resmi vasiyetnamenin iki tanığın katılmasıyla resmi memur tarafından düzenleneceği belirtilmektedir.

Buna göre, resmi vasiyetname iki tanık huzurunda sulh hâkimi, noter veya kanunda kendisine bu yetki verilmiş bir görevli tarafından tanzim olunur. TMK’nun 536. maddesinde düzenlemeye katılma yasağı başlığı altında ölünceye kadar bakma sözleşmesine memur veya tanık olarak kimlerin katılamayacağını sıralamıştır. Söz konusu maddeye göre:

-Fiil ehliyeti bulunmayanlar,

-Bir ceza mahkemesi kararıyla kamu hizmetinden yasaklananlar,

-Okuryazar olmayanlar,

-Tarafların eşi, üstsoy - altsoy kan hısımları ve kardeşleri ve bu kişilerin eşleri, ölünceye kadar bakma sözleşmesine memur ve tanık olarak katılamayacaklardır. Bu madde hükmüne uyulmadığı takdirde sözleşme geçersiz olacaktır.

TMK’nun 536. maddesinin II. fıkrasında “Resmi vasiyetnamenin düzenlenmesine katılan memura ve tanıklara, bunların üstsoy ve altsoy kan hısımlarına, kardeşlerine ve bu kişilerin eslerine o vasiyetname ile kazandırmada bulunulamaz” denmiştir. Görüldüğü üzere bu fıkra ile ayrı bir yasaklama getirilmiştir. Bilindiği üzere ölünceye kadar bakma sözleşmeleri kural olarak sözleşmenin taraflarına hak ve borç yükleyen sözleşmelerdir. Ancak taraflar bakım alacaklısının üçüncü kişi olmasını kararlaştırabilirler. Söz konusu yasaklama ise sadece bakım alacaklısının üçüncü kişi olması durumda geçerli olacaktır.

C.Resmi Senedin Düzenlenme Şekli.

Bu sözleşmenin düzenlenme tarzını ve işlem sırasını aşağıda sırasıyla ele alacağız.

1.Tarafların Resmi Memura İradelerini Açıklamaları.

Sözleşmenin düzenlenmesinin ilk aşamasını tarafların irade açıklamaları oluşturur. TMK’nun 545. maddesinin II. fıkrasına göre: “sözleşme tarafları, arzularını resmi memura aynı zamanda bildirirler...”. Bu ifadeden maksat tarafların iradelerini aynı anda açıklamaları değil, işlemde birlik prensibine uygun olarak, iradelerini birbirini takip eden bir biçimde araya fasıla girmeksizin açıklamalarıdır.

TBK’nın 612. TMK’nm 534. ve 545. maddeleri hükümleri uyarınca, miras sözleşmesi şeklinde yapılan ölünceye kadar bakma sözleşmesi iradi temsilciyle (vekaletle) yapılamaz.2016/24 sayılı genelgenin 4. maddesinde yer verilen kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarla ilgili Ankara Hukuk Fakültesi’nin görüşünde de belirtildiği üzere, sadece 6098 sayılı TBK’nun 619. maddesinde sözü edilen “ölünceye kadar bakma alacaklısının malvarlığı hakları niteliğini taşıyan şahsa bağlı hakların kurulması için iradi temsil yoluna başvurulabilinir. Noterin, gerek miras hukukuna gerekse TBK hükümlerine göre yapılacak ölünceye kadar bakma sözleşmelerini iradi temsilciler aracılığıyla yapmaması gerekir.

İrade bildirimi sözlü olarak yapılabileceği gibi, tarafların biri veya ikisinin, irade açıklamalarını içeren yazılı bir metni memura vermesi suretiyle de olur. Sunulan metnin üçüncü bir kişi tarafından da hazırlanması mümkündür. Ancak bu durumda metnin içeriğinin tarafların iradelerini tam olarak yansıtıp yansıtmadığı araştırmalıdır. Hatta resmi memurun sözleşmenin konu ve kapsamı ile ilgili olarak önceden taraflarla konuşması, daha sonra onların yokluğunda bir sözleşme taslağı hazırlayarak, tarihini belirterek taraflara bilgi verdikten sonra imzalatması da mümkündür.

Sağır ve dilsizler okuma yazma biliyorlar ise, iradelerini yazılı olarak resmi memura açıklarlar. Okuma yazma bilmemeleri halinde ise, iradelerini tercümanları aracılığı ile resmi memura açıklamaları gerekir. Öte yandan hem kör, hem sağır, hem de dilsiz olan kişiler okuma yazma bilseler de resmi senet düzenlettiremezler. Çünkü düzenlenen resmi senedi okuyamayacakları gibi, kendileri ne okunduğunu duyamayacaklardır.

2.Taraf İradelerinin Resmi Memur Tarafından Tespiti (Sözleşme Metninin Hazırlanması).

Taraf iradeleri ister yazılı ister sözlü olarak açıklansın, bu iradelerin resmi memur veya görevlendireceği kimse tarafından yazılması gerekir. Sözleşme metninin hazırlanması resmi memura aittir. Eğer tarafların resmi memura yazılı olarak sunmuş oldukları ve onların irade açıklamalarını ihtiva eden bir metin varsa, bunun tarih ve imza atılarak sözleşme metni haline getirilmesi mümkün değildir. Çünkü TMK’nun 533. maddesinde ifade edilen “memur yazar veya yazdırır” hükmü ihlal etmiş olur. Kısaca taraf beyanının resmi memur tarafından onaylanması sözleşmeyi geçerli kılmaz.

3.Senedin Okunması İçin Taraflara Verilmesi.

Tarafların memur tarafından düzenlenen senedin tamamını okumaları, okuma yazma bilmiyorlarsa bu metnin resmi memur tarafından taraflara okunması gerekir. Bu husus, resmi memur tarafından kaleme alınan metnin taraf beyanlarına uygun olup olmadığını tespit etmek bakımından önemli olup, bu husus özellikle sözleşmenin daha sonra sorunsuz olarak uygulanması bakımından gereklidir. Hatta taraflar senet metnini daha önceden memura yazılı olarak verseler ve memur da kendisine verilen metni aynen yazsa ve daha önce okumuş olsa bile hüküm aynıdır.

Resmi vasiyet düzenlenirken taraflardan birisi okuma bilmiyorsa, resmi memurun ne şekilde davranacağı, TMK’nun 535. maddesinin ilk fıkrasında “Miras bırakan vasiyetnameyi bizzat okuyamaz veya imzalayamazsa, memur vasiyetnameyi iki tanığın önünde ona okur ve bunun üzerine miras bırakan vasiyetnamenin son arzularını içerdiğini beyan eder” şeklinde belirtilmiştir. Ölünceye kadar bakma sözleşmesi ister miras hukuku nitelikli olsun, ister borçlar hukuku nitelikli olsun, resmi vasiyetname şeklinde yapılması gerektiği göz önüne alındığında söz konusu fıkra, ölünceye kadar bakma sözleşmesinin her iki türüne de uygulanacaktır.

4.Tarafların Senedi İmzalamaları.

Türk Medeni Kanun’un 545. maddesinin II. fıkrasında yeralan ‘’Sözleşmenin tarafları, arzularını resmi memura aynı zamanda bildirirler ve düzenlenen sözleşmeyi memurun ve iki tanığın önünde imzalarlar” hükmü, tarafların resmi memur ve iki tanık huzurunda senedi imzalamaları gerektiğini belirtmektedir. Kanunun aradığı husus tarafların sözleşmeyi tanıklar önünde imzalamaları olduğu için, sözleşme içeriğinin onlara bildirilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. El ile atılması gereken imza, senedin tamamını ve tarihini kapsamak üzere alt tarafa konulur. İmza senet okunduktan hemen sonra atılır. Bu suretle senedin konusu ile metnin taraf iradesine uygunluğu sağlanmış olur. Senedin okunması ile imzalanması arasında zaman geçmiş ise senet yeniden okunmalıdır.

TBK’nun 16. maddesine göre imza atmasını bilmeyenler imza yerine geçecek işaretler koymaya veya bir şahadetname göstermeye yetkilidirler. Bu hüküm, miras hukuku nitelikli bakma sözleşmelerinde sadece sağlararası edim borcu altına giren taraf için, yani bakım borçlusu için geçerlidir. Borçlar hukuku nitelikli bakma sözleşmesinde ise, iki taraf da sağlararası edim borcu altına girdiği için, söz konusu hüküm her iki tarafa da uygulanabilir. Buna karşılık, miras hukuku nitelikli bakma sözleşmesinde bakım alacaklısının edimi bir ölüme bağlı tasarruf olduğundan, bu durumda TBK’nun 16. maddesi uygulanmaz. Bu kişi açısından, TMK’nun 535. maddesinde öngörülen usule başvurulması gerekir. TMK’nun 535. maddesine göre, memur vasiyetnameyi iki tanık önünde okur ve bunun üzerine miras bırakan vasiyetnamenin son arzularını içerdiğini beyan eder. Bu durumda tanıklar, hem miras bırakanın beyanının kendi önlerinde yapıldığını ve onu tasarrufa ehil gördüklerini; hem vasiyetnamenin kendi önlerinde memur tarafından miras bırakana okunduğunu ve onun vasiyetnamenin son arzularını içerdiğini beyan ettiğini vasiyetnameye yazarak veya yazdırarak altını imzalarlar.

5.Resmi Memurun Senede Tarih ve İmza Atması.

Taraflar senedi imzalamasını bilmiyorlar ise memurun okumasından soma açıklayacakları kabul beyanını müteakip, resmi memur senede tarih ve imza atar. Yalnızca tarih ve imza yeterli olup, ayrıca memur tarafından onaya gerek yoktur. Onay işlemi kanuna göre tanıklara aittir.

6.Taraflarca Tanıklara Açıklama Yapılması.

Sözleşmeyi resmi memur da tarih koyarak imzaladıktan soma, taraflar sözleşmeyi okuduklarını ve iradelerine uygun olduğunu, memurun huzurunda iki tanığa bildirirler. Tarafların senedin düzenlenmesinden soma resmi memur huzurunda tanıklara karşı kabul beyanı bir şekle bağlı olmayıp, açık olması yeterlidir. Tarafların beyanlarında belirtmeleri gereken iki husus vardır. Taraflar, ilk olarak, sözleşme metnini tamamen okumuş olduklarını, ikinci olarak da metnin kendi iradelerine uygun bir şekilde hazırlanmış olduğunu açıkça ifade etmelidirler.

7.Tanıkların Senedi Onaylaması.

Tanıkların senedi onaylamaları da geçerlilik şartıdır. Onayın tanıkların bizzat el yazıları ile yapılmasına gerek yoktur. Nitekim 28.12.1945 tarih 13/15 sayılı YİBK’na göre “TMK’nun 534 (EMK481)ve 535(EMK 482) maddelerinde sözü geçen şerhlerin tamamı tanıklar tarafından elleri ile yazılıp, altı imza olunabileceği gibi, başkası tarafından elleri ile veya makine ile yazılıp da tanıkların bunları okuyarak olaylara uygunluğunu anladıktan sonra ... imzaladıklarında, kanunun aradığı onay yerine getirilmiş olur”. Tanıklar tarafların beyanlarına tanıklık edeceğinden, bu beyanların gerçeğe uygun olup olmadığını araştırmakla yükümlü değildirler.

Tanıkların onayı iki unsurdan oluşur:

-Birincisi, tarafların senet metninin iradelerine uygun olduğuna dair kabul beyanlarıdır. Tarafların kabul beyanlarına tanıklık, tarafların hem senedi okuduklarına veya bunların okuma yazma bilmemeleri halinde resmi memurun senedi huzurlarında taraflara okuduğuna, hem de senedin iradelerine uygun bulunduğuna dairdir. Ancak tanıkların bu onay işlemi açıklanmamış beyanlar yerine geçip senedi geçerli hale getirmez. Nitekim tarafların belirtilen şekilde beyanları yok ise, tanıkların onayı bulunsa bile senet hükümsüz olur.

-İkincisi, tarafların beyanlarının kendi önlerinde yapıldığım ve tarafları tasarrufa ehil gördüklerine dair MK’nun 534. maddesinin II.fıkrası uyarınca imzalamalarıdır. Tanıkların tarafları tasarrufa ehil gördüklerine ilişkin sözleşmenin altına yazdıkları yazı kendi kişisel görüşlerine ilişkin olup sözleşmenin şeklen geçerli olmasını sağlayan bir koşuldur.MK’nun 535. maddesinin II. fıkrasında belirtilen tanıkların yapmak zorunda oldukları “şerhin” vaktinde yapılmaması halinde, bunun sonradan tamamlanması mümkün değildir. Tanıkların onayından önce taraflardan birinin veya her ikisinin ölmesi ile senet geçerliliğini kaybeder. Ölüme bağlı tasarrufta bulunan tarafın tasarruf ehliyetinin senedin kendisine okunduğu ve durumun onaylandığı anda mevcut olması gerekir.

8.Senedin Tevdii.

Genelde senet taraf adedinden bir fazla düzenlenip, aslı düzenleyen makamda kalır, diğer örnekleri de taraflara verilir. Bu bakımdan senedin gerçekten tevdiine gerek duyulmaz. Ancak çok istisnai hallerde, miras hukukuna tabi ölünceye kadar bakma sözleşmesi içinde üçüncü kişiler yararına yapılmış tasarruflar, onlar tarafından bilinemeyebilir. Üçüncü kişileri senetten haberdar etmek için TMK 595 maddesine göre senedin tevdii gerekebilir. Fakat bu tevdi, sözleşmenin geçerlilik şartı değildir.Borç- lar hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesinde ise senedin tevdiine gerek yoktur.

7-Ölünceye kadar bakma sözleşmesinin hükümleri nelerdir?

Ölünceye kadar bakma sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olması nedeniyle taraflar birbirine karşı hem borçlu hem alacaklı konumundadırlar. Bu konum onlara sözleşmeden doğan bazı haklar sağladığı gibi borçlar da yüklemektedir. Bunun sonucu olarak, birinin hakkı diğer tarafın borcunu oluşturmaktadır. Bu nedenle çalışmamızda tekrardan kaçınmak amacıyla konu sadece tarafların hakları açısından incelenecektir.

I.Bakım Alacaklısının Hakları ve Bu Hakların

Güvencesi

II.. Bakım Alacaklısının Hakları

A. Hakkın Niteliği.

Hakkın Devredilemezliği

Bakım alacaklısının ölünceye kadar bakma sözleşmesinden doğan hakları onun kişisel durumu ve ihtiyaçları göz önünde tutularak belirlendiğinden, yani bakım alacağı sıkı suretle bakım alacaklısının kişiliğine bağlı bulunduğundan, bunların TBK’nun 619.maddesi gereğince başkasına devredilmesi mümkün değildir. Bu hüküm emredici niteliktedir. Taraflar bu hükmün aksine bir düzenleme getiremezler. Bakım alacağının, bakım alacaklısının kişiliğine sıkı suretle bağlı olmasının sonucu olarak, ne asıl hak ne de bundan kaynaklanan münferit bakım unsurlarını içeren edimler devrolunamayacak- tır. Bu hususa devredilmezlik yasağı denmektedir.

Devredilmezlik yasağı, ölünceye kadar bakma sözleşmesinin devletçe tanınmış bir kurumla yapılması halinde de geçerlidir. Çünkü bu kuramlarda da bakım alacağının içeriğinin belirlenmesinde, bakım alacaklısının kişisel durumu göz önünde tutulmaktadır. Ancak bakım alacaklısının haklarının devredilmezliği, bakım borçlusunun yerine getirmiş olduğu edimler için söz konusu değildir. Çünkü ifa edilmesi ile birlikte bakım alacaklısının mülkiyetine geçen bu edimler üzerinde onun dilediği gibi tasarruf etme imkânı bulunmaktadır. Örneğin bakım borçlusu tarafından bakım alacaklısına cep harçlığı verilmiş ise, bakım alacaklısı bu parayla her türlü tasarrufta bulunabilir.

Hakkın Haczedilememesi ve Üzerinde Rehin Tesis Edilmemesi

Bakım alacağının kişisel hak olması itibarıyla TBK’nun 619.maddesi gereğince bu hak devredilemez olduğundan, bakım alacaklısının hakları hacze ve rehin haklarına da konu teşkil edemez. Bu nedenle alacaklıların yapacakları icra takibi sonucunda bakım talebinin haciz yoluyla onlara geçmesi mümkün değildir. Ancak bakım borçlusunun yerine getirmiş olduğu edimler bu yasağın dışındadır.

Bakım alacaklısına ifa olmuş edimlerin icra yoluyla haciz edilmesine İcra İflas Kanunu’nun getirdiği sınırlar içinde imkân vardır. İİK 83.maddesi, icra memurunun, borçlunun maaş ve ücretinin, borçlunun ve ailesinin yaşamı ve ekonomik varlığını sürdürmesi için gerekli ihtiyaçlarının dışında kalan bölümü haczetmeye yetkili olduğunu belirterek sınırlama getirmiştir.

Türk Borçlar Kanunu’nun 619. maddesine göre: “Bakım alacaklısı, hakkını başkasına devredemez. Bakım borçlusunun iflası hâlinde bakım alacaklısı, borçlunun ödemekle yükümlü olduğu dönemsel gelirin elde edilebilmesi için ilgili sosyal güvenlik kurumunca ödenmesi gereken anapara değerine eşit bir parayı, iflas masasına alacak kaydettirme hakkını elde eder.

Bakım alacaklısı, bu alacağını karşılamak üzere, üçüncü kişilerce borçluya karşı yürütülmekte olan hacze katılabilir.”

Bu maddenin son fıkrasına göre bakım alacaklısı, bir alacağın temini için borçlu aleyhine konulan hacze iştirak edebilecektir. Bu hükmün mehazı olan OR. 529/llTde söz konusu hüküm, “alacaklı, bu alacağın korunması için, önceden takip yapmaksızın, borçlusuna yapılan bir hacze katılabilir” seklinde düzenlenmiştir. Görüldüğü gibi, maddenin mehaz metninde takip yapmadan hacze iştirak etme imkânı vardır. Bununla birlikte bakım alacaklısının hacze iştirak edeceği miktar, OR 529/11’ye göre belirlenecek olan alacak miktarı ile sınırlanmıştır.

Türk Borçlar Kanunu’nun 619. maddesinin son fıkrası uygulamasında da aynı esas benimsenmelidir. Yani TBK’nun 619. maddesinin son fıkrasına göre, alacaklının ne kadar miktar için hacze iştirak edeceğinin belirlenmesinde, TBK’nun 619. maddesinin I.fıkrasının 2.cümlesinde belirtilen, bakım borçlusunun iflası halinde ancak geçerli (geçerli) bir gelir sandığında kendisine yapılması lazım gelen edimlerin değerine eşit bir gelir tesisi için gerekli sermayeye müsavi bir alacak ile iflas masasına müracaat etme hakkına sahip olacaktır. Burada bakım alacaklısının muhtemel yaşama süresi bulanarak bakım alacağının mali değeri hesaplanacak ve bulunan bu mali değer için bakım alacaklısı, iflas eden bakım borçlusunun masasına müracaat hakkına sahip olacak ya da bakım borçlusu aleyhine yapılan takip sonucunda gerçekleştirilen hacze önceden takip yapmaksızın iştirak edebilecektir. Böylece TBK’nun 619. maddesinin son fıkrası, İİK’nun 101. maddesinde sayılan hacze imtiyazlı iştirak (takipsiz iştirak) hallerine bir yenisini eklemiş olmaktadır.

Bakım Alacağının Takas Edilememesi

Takas, iki kişi arasında aynı cinsten karşılıklı borçların bunlardan birinin tek taraflı beyanıyla sona erdirilmesidir. Takas bildiriminin geçerliliği bir şekle bağlı değildir. Varması gerekli tek taraflı bir hukuki işlemdir. Aynı zamanda yenilik doğuran bir haktır. Ancak TBK’nun 144. maddesinde bazı borçlarda takas hakkının kullanılması alacaklının rızasına bağlanmıştır. Yani alacaklısının rızası olmadıkça, istisnai olarak, borçlunun tek taraflı iradesiyle takas edilemeyeceği üç bent halinde belirtilmiştir.

“Aşağıdaki alacaklar takas haklarının doğumundan sonra, ancak alacaklıların rızasıyla takas edilebilir:

1.Tevdi edilmiş eşyanın geri verilmesine veya bedeline ilişkin alacaklar.

2.Haksız olarak alınmış veya aldatma sonucunda alıkonulmuş eşyanın geri verilmesine veya bedeline ilişkin alacaklar.

3.Nafaka ve işçi ücreti gibi, borçlunun ve ailesinin bakımı için zorunlu olup, özel niteliği gereği, doğrudan alacaklıya verilmesi gereken alacaklar.”

borçlunun tek taraflı iradesiyle takas edemeyeceği alacaklardandır ve ölünceye kadar bakma sözleşmesinde bakım alacaklısının alacak hakkı bu kapsamda değerlendirilmelidir. Buna göre, ancak bakım alacaklısı rıza gösterdiği takdirde bakım borçlusu aynı cinsten borçlarını bakım alacağı ile takas edebilecektir.

B.Genel Olarak Hakların Kapsamı.

Türk Borçlar Kanunu’nun 614.maddesine göre: “Bakım alacaklısı, sözleşmenin kurulmasıyla bakım borçlusunun aile topluluğuna katılmış olur. Bakım borçlusu, almış olduğu malların değerine ve bakım alacaklısının daha önce sahip olduğu sosyal durumuna göre hakkaniyetin gerektirdiği edimleri, bakım alacaklısına ifa etmekle yükümlüdür

Bakım borçlusu, bakım alacaklısına özellikle uygun gıda ve konut sağlamak, hastalığında gerekli özenle bakmak ve onu tedavi ettirmek zorundadır.

Kabul ettikleri kişilere ölünceye kadar bakma amacıyla kurulmuş olan kuramların bakım borcunun kapsamı ve ifası, kendilerince hazırlanarak yetkili makamların onayından geçen genel düzenlemelerle belirlenir. Bu düzenlemeler, sözleşmenin içeriğinden sayılır.”

Bu hükümle, bakım alacaklısının haklarının özü belirlenmiştir. Bu madde, emredici değil tamamlayıcı nitelikte hükümler taşıdığından, tarafların bu madde hükümlerinden bazı hususlarda ayrılmaları ve sözleşmeye farklı esaslar koymaları mümkündür. Yani bakım alacaklısının haklarının kapsamını saptamada, ilk önce sözleşme göz önünde tutulur. Sözleşmede ve ölünceye kadar bakma sözleşmesi devletçe tanınmış kurumla yapılmışsa bu kurumun yönetmeliğinde yeterli hükümler bulunmadığı takdirde, edimlerin tür ve kapsamını belirlemede TBK’nun 614. maddesi hükmünden yararlanılır. TBK’nun 614.maddesi hâkime, takdir hakkının kullanılmasında belirli bir özgürlük alanı tanımıştır. Şöyle ki, hâkim, bakım alacaklısının ediminin bakım borçlusunun edimine ve bakım alacaklısının elinde kalan malvarlığı parçasına olan oranını ve bakım alacaklısının önceki sosyal durumunu göz önünde bulundurarak, bakım borçlusunun borcunun çevresini saptar.

Ölünceye kadar bakma sözleşmesi bir kurum ile yapıldığı takdirde, bakım alacaklısının hakları o kurumun yönetmeliğine bakılarak belirlenir. Ancak, bu kurumlar sonradan bakım alacaklısının haklarını daraltacak ve kendi edimini azaltacak seklide yönetmeliklerde değişiklikler yapamazlar.

Ölünceye kadar bakma sözleşmesinde bakım alacaklısının borcu ise, sözleşmede kararlaştırılan karşı edimi (ivazı) vermekten ibarettir. Bakım alacaklısının bütün malvarlığı veya malvarlığının bir bölümü ya da birkaç malvarlığı değerine ilişkin mülkiyet veya intifa hakkının devri, bunun karşı edimini (ivazı) teşkil edebilir. Bu açıdan, malvarlığı değerlerinin taşınır, taşınmaz, kıymetli evrak, alacak ve bir tereke veya miras payı olmasının bir önemi yoktur. Ölünceye kadar bakma sözleşmesinin, kural olarak ivazlı olmakla beraber, münferit bazı durumlarda bağışlama ile karma bir şekilde yapılması imkânı da vardır. Bu husus, TBK’nun 616. maddesinin I. fıkrasında yer alan,

“Tarafların edimleri arasında önemli ölçüde oransızlık bulunur ve fazla alan taraf kendisine bağışta bulunulma amacı güdüldüğünü ispat edemezse diğer taraf, altı ay önce bildirimde bulunmak koşuluyla, sözleşmeyi her zaman feshedebilir. Bu oransızlığın tespitinde, ilgili sosyal güvenlik kurumunca, bakım borçlusuna verilenin değerine denk düşen anapara değeri ile bağlanacak irat arasındaki fark esas alınır.

Sözleşmenin sona erdirilmesi anma kadar geçen sürede ifa edilmiş edimler, anapara ve faiziyle birlikte değerlendirilerek, denkleştirme sonucunda alacaklı çıkan tarafa geri verilir” denilmektedir.

Fazla alan taraf diğer tarafın kendisine teberruda bulunmak kastını ispat edemediği takdirde ifadesinden açıkça anlaşılmaktadır. Böyle bir karma sözleşmenin varlığı için ilgili tarafın muamelesinde bağışlama sebebiyle hareket etmesi gerekir.

C.Özel Olarak Hakların Kapsamı.

1.Birlikte Oturma.

TBK’nun 614. maddesinde açıklandığı üzere bakım alacaklısı bakım borçlusunun ailesi içinde yaşar. Ölünceye kadar bakma sözleşmesinde aksi kararlaştırılmamışsa bakım alacaklısı bakım borçlusunun evinde yaşamak mecburiyetindedir. Yoksa bakım alacaklısı ayrı bir evde yaşayıp bakım borçlusunu o evde kendisine bakıp gözetmeye mecbur edemez. Ancak taraflar sözleşmenin bakım alacaklısına yüklediği bu yükümlülüğü sözleşmeyle bertaraf edebilirler.

Çünkü TBK’nun 619. maddesi tamamlayıcı bir hukuk kuralı niteliğindedir. Sözleşmeye hüküm konduğu takdirde bakım alacaklısı ayrı bir evde oturabilir. Bakım borçlusu yükümlülüğünü bu şekilde ifa eder.

Bakım borçlusunun bakım alacaklısını ev topluluğuna kabul etmesinin sonucu olarak, bakım alacaklısı evi ve diğer ortak alanları bakım borçlusu ile birlikte kullanım hakkına sahip olmaktadır. Bakım borçlusu ve ailesi bakım alacaklısına bir aile üyesi gibi davranmalıdır. Kural olarak, sözleşmenin taraflarından birisi bakım alacaklısıdır. Fakat taraflar üçüncü bir kişinin bakılıp gözetileceği konusunda da anlaşabilirler. Bu durumda sözleşme üçüncü kişi yararına yapılmış bir sözleşme niteliğindedir. Bu üçüncü kişinin de bakım borçlusundan kendisine bakılmayı isteme hakkı vardır ve bu nedenle sözleşme” tam üçüncü kişi yararına” sözleşmedir.

2.Birlikte Oturma Hakkının Niteliği.

Sözleşme ile tersi kararlaştırılmamışsa, konut hakkından yalnızca bakım alacaklısı yararlanır. Öyle ki, bu hak en kişisel nitelikte (şahsa bağlı) olup, ister sözleşmenin kurulması sırasında var olsun, ister sonradan katılmış bulunsunlar, aile üyeleri onunla birlikte oturamazlar. Mesela bakım alacaklısının sonradan evlenmiş olması, bakım borçlusuna alacaklının karısına bakma mükellefiyetini yüklemez. Konut hakkının küçük bir eve mi, bir kata mı, yoksa bakım borçlusunun konutunda ayrı bir yere mi ilişkin olduğu, anlaşmaya; eğer anlaşma yoksa tarafların sosyal durumları, yerine getirilen edimlerin değerleri vs. bu konuda göz önünde bulundurulur.

3.Bakım Alacaklısının Beslenme ve Giydirilmesi.

a.Beslenme.

Bakım alacaklısı, bakım borçlusundan beslenmesini istemek hakkına sahiptir. Bakım borçlusu, bakım alacaklısının yaşamı için gerekli her şeyi vermek zorundadır. Bakım borçlusu bu borcunu, yemek masasına kabul ederek ve de miktar ve nitelik yönünden kendisinin ve ailesinin yediği yemekleri vererek yerine getirir; yalnız, bakım borçlusu dilerse ona ayrı olarak da yemek verebilir. Bakım alacaklısını aile sofrasına kabul zorunluluğu yoktur. Eğer sözleşmede bakım alacaklısının başka evde oturması kararlaştırılmışsa, bu durumda beslenme orada sağlanır.

b.Giydirilme.

Bakım alacaklısının uygun yolda giydirilmesi ve çamaşırlarının yıkanması, bakım borçlusunun edimi kapsamına girer. Bu borcun çerçevesi, sözleşme ile belli edilmemiş ise, bakım alacaklısının yerine getirdiği edim ve sözleşme yapılmadan önceki sosyal durumu göz önünde tutularak belirlenir.

4.1.Bakım Alacaklısının Gözetilmesi.

Beslenme, giydirilme ve ikamet dışında kalan bütün edimler, görüp gözetme kapsamına girer. Bu sebeple, yalnız maddi edimler değil, manevi yardımlar da bu kapsam içinde kabul edilir. Bakım alacaklısı, genelde sakatlığı veya ihtiyarlığı nedeniyle desteğe ve ilgiye muhtaç kişidir. İşte bakım borçlusu, ona bu manevi yardımı yapmak zorundadır. Görüp gözetme kapsamına aşağıda sıralanan ve açıklanan yükümlülüklere girer.

a.Tedavi Giderleri.

Bakım alacaklısı hastalandığında, bakım borçlusu doktora muayene ve tedavi ettirmek ve buna ilişkin harcamaları karşılamak zorundadır. Tedavi harcamalarının kapsamına doktor, hastane, ilaç, ameliyat, ortopedi, protez vb. masrafların dahil olduğu kabul edilmelidir. Ancak, bakım alacaklısının sağlık harcamalarınız karşılayacağı bir sağlık sigortası varsa veya bir sosyal sağlık kurumuna bağlı ise ve bakım alacaklısının sağlık giderlerinin bu sigorta veya kurumca karşılanması mümkünse, bakım borçlusunun ayrıca bu nedenle bir masraf yapması beklenemez. Ölünceye kadar bakma sözleşmesinde tedavi giderleri için azami miktar tayini mümkün olmayacağı, çünkü ölünceye kadar bakma sözleşmesi kavramına aykırı olduğu belirtilmiştir.

Bakım borçlusunun bakım ve gözetim edimlerini tam olarak yerine getirmesine rağmen, bakım alacaklısının hastalanması veya yaralanmasında kusuru bulunabilir. Mesela bakım alacaklısının kendisine dikkat etmemesi nedeniyle sık sık hastalanması ve bu sebeple bakım borçlusunun aşırı derecede masraf yapması durumunda, bu durum, ölünceye kadar bakma sözleşmesinin ortadan kaldırılması için TBK’nun 617.maddesi anlamında haklı neden sayılmalıdır.

Bakım alacaklısının hastalığı sözleşme yapılmadan önce var ise, iki durumu göz önünde bulundurmak gerekir:

-Hastalık, sürekli bakımı gerektiren bir hastalık olup da bakım borçlusu bunu bilmiyorsa, 7BK’nun 617. maddesine göre sözleşmeden dönebilir.

-Bakım borçlusu hastalığı önceden biliyorsa ve hastalık önemli de değilse, hastalığın sözleşmenin yapılmasından önce var olması, taraflar arasındaki ilişkiyi etkilemez.

Diş ve protez takılması, diş tedavisi, hastane ve ilaç masrafları, hatta ameliyat, ortopedi ve cihaz, korse giderleri de tedavi giderleri kapsamına girer.

Bakım borçlusunun bakım kurumu olması halinde, genel olarak revirleri kendilerine ait hastaneleri bulunmaktadır. Ancak buralarda tedavi edilemeyen bakım alacaklılarının daha teşkilatlı hastanelere gönderilmesi gerekmektedir.

b.Cenaze Giderleri.

Bakım alacaklısının ölümü halinde cenaze giderlerini kimin karşılayacağı konusunda Borçlar Kanununda hüküm yoktur. Ancak, bakım alacaklısının cenaze giderlerinin de bakım borçlusu tarafından karşılanması gerekir.

Çünkü bir kimsenin ölünceye kadar bakılması vaadi, objektif iyiniyet kuralı gereğince o kimsenin cenazesinin kaldırılması taahhüdünü de içine alır. Özellikle bakım alacaklısının tüm malvarlığını devrettiği veya bakım borçlusunu mirasçı olarak atadığı da göz önüne alındığında, bakım borçlusunun bakım alacaklısının cenaze giderlerini karşılamakla yükümlülüğü daha net ortaya çıkmaktadır.

c.Dava Giderleri.

Taraflar arasında ölünceye kadar bakma sözleşmesinden doğan dava sırasında bakım borçlusu, bakım alacaklısının geçimini sağlamak zorundadır. Hatta bakım alacaklısının sarfetmek zorunda olduğu dava giderlerini de bakım borçlusu ödemekle yükümlüdür. Çünkü borçlunun alacaklıya bakım yükümlülüğü, ölünceye kadar bakma sözleşmesi devam ettiği sürece ortadan kalkmaz. Bu yükümlülük, TBK’nun 617. maddesinin III. fıkrasının kıyasen uygulanması sureti ile ortaya çıkar.

d.Cep Harçlığı.

Bakım alacaklısı ediminin niteliği ile kendi durumuna uygun şekilde, belli zamanlarda ve belli miktarda cep harçlığı verilmesini bakım borçlusundan isteyebilir. Cep harçlığının miktarı ile ödeme zamanının sözleşmede kararlaştırılması, sonradan çıkacak anlaşmazlıkları önler. Ancak, bakım alacaklısının malvarlığının tümünü devretmeyip de bir kısmını kendisi için saklı tutmuş veya geliri bulunmaktaysa cep harçlığı verilmesi gerekmeyebilir.

e.Hizmet Edimleri.

Ölünceye kadar bakma sözleşmesi ile bakım alacaklısının görüp gözetilmesi ve genellikle bakıma muhtaç olduğu bir dönemde rahat yaşaması amaçlandığından, bakım borçlusunun görüp gözetilme edimleri aynı zamanda hizmet edimlerini oluşturmaktadır. Yani bakım borçlusu yukarıda belirtilen beslenme, tedavi yardımı, bakıp gözetme edimlerini ifa ederken aynı zamanda hizmet edimlerini de yerine getirmiş olmaktadır.

II. Bakım Alacaklısının Haklarının Güvencesi

Bakım alacaklısı borçlar hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesi yapması durumunda, sözleşmenin kurulmasından sonra yerine getirmekle yükümlü olduğu edimleri bakım alacaklısının malvarlığına geçirmek zorundadır. Böylece bakım alacaklısı bakım borçlusuna devretmiş olduğu değerler üzerindeki haklarını yitirir ve bakım borçlusuna karşı, yalnızca kendisine sözleşme gereği bakılması konusunda bir alacak hakkına sahip olur. Bakım alacaklısının devretmiş olduğu malvarlığı değerleri üzerindeki mevcut haklarını yitirmesi, onu bakım borçlusu karşısında hukuken zayıf bir duruma düşürmektedir.

Kanun koyucu bakım alacaklısını hukuken güçlendirmek için bakım borçlusuna devrettiği tapulu taşınmazlar üzerinde bakım alacaklısına kanuni ipotek hakkı tanımıştır. Bununla birlikte bakım alacaklısının tapulu taşınmazlar dışında devretmiş olduğu edimler için kanun koyucu tarafından getirilmiş bir güvence yoktur. Ancak bakım alacaklısı tapulu taşınmazlar dışında devretmiş olduğu edimler için güvence sağlamak istiyorsa bunu sözleşme ile yapması gerekmektedir. Her iki durum göz önüne alındığında bakım alacaklısının haklarının güvencesi bir yandan yasa hükmüne ve öbür yandan da sözleşmeye dayanmaktadır.

A.Yasadan Doğan Güvence

Kanun koyucu bakım alacaklısını hukuken güçlendirmek için TBK’nun 613. maddesinde düzenleme yapmıştır. Bu husus su şekilde ifade edilmiştir. ”Bakım borçlusuna bir taşınmazını devretmiş olan bakım alacaklısı, haklarını güvence altına almak üzere, bu taşınmaz üzerinde satıcı gibi yasal ipotek hakkına sahiptir.” Söz konusu bu düzenlemeye göre, borçlar hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesi yapan bakım alacaklısı, bakım borçlusuna devrettiği tapulu taşınmazlar üzerinde ipotek koyabilecektir.

TBK’nun 613.maddesi “         satıcı gibi yasal ipotek hakkına sahiptir ” diyerek, TMK’nun 893. maddesine atıf

yapmaktadır. Böylelikle, bakım alacaklısı devretmiş olduğu taşınmaz üzerinde, “satıcının” TMK’nun 893 ve 894. maddelerinin hükümlerine göre sahip olduğu gibi bir hakla yasal ipotek hakkına sahip olur. İpotek hakkı tescille doğan bir haktır. Bunun sonucu olarak, bakım alacaklısının TBK’nun 613. maddesinin kendisine tanıdığı kanuni ipotek hakkını herkese karşı ileri sürebilmesi için, kanuni ipotek hakkının mülkiyetin naklini izleyen üç aylık hak düşürücü süre içinde tapu kütüğüne tescil edilmesi gerekmektedir.

Bakım alacaklısının tescili talep hakkı taşınmaz devredilince doğar. Bu üç aylık süre geçtikten sonra bakım alacaklısı kanuni ipotek hakkını kullanamaz. Yasal ipotek hakkı konulduktan sonra taşınmazın mülkiyetinin üçüncü bir kişiye intikal ettirilmiş olması halinde, bakım alacaklısı haklarını üçüncü kişiye karşı ileri sürebilir.

Bakım alacaklısı tescil isteğini Tapu Sicil Tüzüğünün 11. maddesi uyarınca yazılı olarak yapmalıdır. Ayrıca ölünceye kadar bakma sözleşmesinde güvence altına almak istediği alacağın azami miktarını da belirlemek durumundadır. Bu miktar, taraflarca ölünceye kadar bakma sözleşmesi kurulurken bakım alacağının miktarı tespit edilmek suretiyle sözleşmede belirtilmiş olabilir. Bu miktar sözleşmenin kurulması aşamasında tespit olunmamışsa, taraflar sonradan yapacakları resmi bir sözleşme ile bakım alacağının sermaye değerini ve dolayısıyla kanuni ipoteğin kurulmasına ilişkin miktarı belirleyebilirler. Bu resmi sözleşme sulh hâkimi, noter veya tapuda işlemleri yapacak tapu memurunca düzenlenir. Eğer taraflar anlaşamamışlar ise bakım alacağının sermaye değerinin tespiti mahkeme tarafından yapılacaktır. Mahkeme kararı bakım borçlusunun muvafakati yerine geçmektedir. Bakım alacağının değeri tespit edilirken TBK’nun 619. maddesi hükmünden yararlanılabilinir.

Bakım alacaklısı yasal ipotek hakkını süresi içinde tescil ettirmediği ve başkaca bir güvenceye de sahip olmadığı takdirde borçlunun iflas etmesi halinde iflas masasına başvurarak alacağına karşılık nakdi tazminat ödenmesini isteme hakkına sahiptir. Bu tazminatın miktarı TBK’nun 619. maddesinin

1.fıkrasına göre alacaklıya sağlanacak olan bakımın aylık parasal değerinin alacaklının yaşama süresiyle çarpılması suretiyle hesaplanır.

Borçlunun mallarına haciz konulduğu takdirde, alacaklı daha önce haciz talebinde bulunmamış olsa bile TBK’nun 619. maddesinin II. fıkrası gereği borçlu aleyhine konulan hacze katılma imkanına sahiptir.

B. Sözleşmeden Doğan Güvence

Kanunda bakım alacaklısına tanınmış olan yasal ipotek hakkı dışında, sözleşme ile ayni ve şahsi haklar kurulması yoluyla da bakım alacağı güvence altına alınabilir (Örneğin, kefalet ya da cezai şart).

2.Bakım Borçlusunun Hakları

I.Genel Olarak

Ölünceye kadar bakma sözleşmesi bakım borçlusuna, bakım alacaklısına olduğu gibi bir şahsi hak verir. Bakım borçlusu, ölünceye kadar bakma sözleşmesiyle, kendisine devredilecek malvarlığı değeri ya da değerleri karşılığında bakım alacaklısına karşı borç yüklenir.

Bakım alacaklısı bu sözleşmeyle bakım borçlusuna karşı malvarlığı değerini taşıyan bir edimin yerine getirilmesi borcu altına girer ki, bu edim, malvarlığının tümünün ya da bir parçasının devrini, bir pay ya da mal üzerinde intifa hakkının tanınmasını kapsar. Taşınır, taşınmaz mallar ya da alacak hakkı bu edimin konusunu oluşturabilir. Bakım borçlusunun mirasçı atanması ya da bakım borçlusuna belirli mal vasiyetinde bulunulması da bu sözleşmeyle kararlaştırılan edimlerdendir. Bu noktada borçlar hukuku nitelikli bakım sözleşmeleriyle miras hukuku nitelikli bakım sözleşmeleri arasında önemli bir fark bulunmaktadır. Bu nedenle bakım borçlusunun haklarının iki ayrı sözleşme türüne göre ayrı ayrı incelenmesinde fayda vardır.

II.Borçlar Hukuku Nitelikli Bakma Sözleşmesi Yönünden.

A- Karşı Edim Konusu Değerleri İsteme Hakkı.

Taraflar ölünceye kadar bakma sözleşmesini borçlar hukuku nitelikli yapmışlarsa, genellikle, sözleşmenin kurulmasından sonra bakım alacaklısının karşı edim olarak taahhüt etmiş olduğu malvarlığı değerini bakım borçlusuna devretmesi gerekir. Bakım alacaklısının bakım borçlusuna karşı edimin içeriğinde yer alan malvarlığı değerlerini devretmesine ilişkin borcu, taraflar arasında başka yönde bir anlaşma yoksa sözleşmenin kurulması ile muaccel olur ( TBK 90 ). Muacceliyetle birlikte bakım borçlusu için zamanaşımı süresi başlar. Burada devir muamelesi, malvarlığı değerinin niteliğine göre gerçekleşecektir;

Örneğin taşınmazlarda tescil, taşınırlarda teslim, adi alacaklarda alacağın temliki, kıymetli evrakta kıymetli evrakın devir şekillerine göre yazılı temlik beyanı, ciro ve teslim gibi işlemler yapılacaktır.

Böylece sözleşme uyarınca malvarlığı değerinin mülkiyeti bakım borçlusuna geçmiş olacak, bu kişi bu değerlerin maliki haline geldiğinden bu mallar üzerinde bütün hakları kullanabilecektir. Devirden sonra bakım borçlusu, bakım alacaklısının rızasına gerek olmadan bu mal ya da mallar üzerinde dilediği gibi tasarruf edebilir, onun bu tasarruf hakkına karışılamaz.

Taraflar arasında gerçekleşecek devir işlemi, bakım alacaklısının ediminin içeriğine göre farklı şekillerde gerçekleşir. Bakım alacaklısının ediminde taşınmaz varsa, bunun mülkiyetinin bakım borçlusuna geçirilmesi için tapu kütüğüne onun adına tescil edilmesi zorunludur. Tescilin, sözleşme kurulmasından sonra bakım alacaklısı tarafından yazılı beyanda bulunularak talep edilmesi gerekmektedir. Diğer taraftan, bakım alacaklısı, geçerli olarak kurulmuş bir ölünceye kadar bakma sözleşmesiyle karşı edim olarak kararlaştırılan taşınmazın mülkiyetini bakım borçlusuna geçirmek için kendisi tarafından yapılması gereken işlemleri yapmaktan herhangi bir neden yokken kaçınırsa, bakım borçlusu mülkiyetin kendisine geçirilmesini talep edebilir. Bununla birlikte bakım alacaklısı edim konusu bu mal ve hakları üçüncü kişilere devretmeye kalkışabilir. Bu nedenle bakım borçlusu bu mal ve haklar üzerindeki haklarını korumak için mahkemeden ihtiyati tedbir kararı alabilir ve bu tedbir kararını da şerh verdirerek haklarını güvence altına alabilir. Sonuç olarak mülkiyetin devri için vereceği karar bir yenilik doğuran karar niteliğindedir ve hükmün kesinleşmesinden sonra bu taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkı bakım borçlusuna geçer. Bundan sonra yapılacak tescil açıklayıcı niteliktedir.

Bakım alacaklısının ediminin içerisinde tapusuz taşınmaz veya taşınır mal varsa zilyetliklerini TMK’nun 763. maddesi uyarınca bakım borçlusuna devretmesi gerekmektedir. Bakım alacaklısı taşınırların mülkiyetini devretme borcunu yerine getirmiyorsa, bakım borçlusu, bakım alacaklısına karşı taşınır mallarda istihkak, tapusuz taşınmazlarda ifa davası açabilir. Bu davaların sonucunda kararın kesinleşmesinden sonra icra yolu ile mülkiyeti kazanabilir.

B- Hapis Hakkı.

Bu konuda tartışmalı husus, bakım borçlusunun bakım alacaklısının eşyaları üzerinde hapis hakkının olup olmadığına ilişkindir. Öğretide birçok yazar bu hakkın olduğunu savunmaktadır. Bu hakkın olduğunu savunanlardan bir kısmı bu hakkın kullanılabileceği olaylara uygulamada pek rastlanılama- yacağını, çünkü hapis hakkının kullanılabilmesi için bakım alacaklısının eşyalarının zilyetliğini bakım borçlusuna devretmesinin gerektiğini öne sürmektedirler. Diğerleri ise ölünceye kadar bakma sözleşmesinde kural olarak bakım alacaklısı bakım borçlusu ile aynı evde yaşadığını ve bakım borçlusunun, bakım alacaklısının rızası ile onun menkulüne veya kıymetli evrakına zilyet olduğunu bu zilyetliğin ise sözleşmenin kurulması ile doğduğunu ileri sürmüşlerdir. Sonuç olarak, zilyetlik gerçekleştikten sonra bakım borçlusunun hapis hakkını ileri sürmesi ile bakım alacaklının menkul malları üzerinde hapis hakkı kurulmuş olur. İşte bu hakkına dayanarak bakım borçlusu elindeki malları sattırarak alacağını kolaylıkla elde etme imkanını bulabilecektir.

III. Miras Hukuku Nitelikli Bakma Sözleşmesi Yönünden.

A.Genel Olarak.

Miras hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesinin Borçlar hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesinden farkı, bakım alacaklısının karşı ediminin bir ölüme bağlı tasarruf içinde yer almasıdır. Yani bakım borçlusu TBK’nun 611. maddesi gereğince bakım alacaklısı tarafından karşı edim olarak mirasçı atanmışsa ya da kendisine belirli mal bırakılmışsa miras sözleşmesi hükümleri uygulama alanı bulacaktır.

Bu türden bir ölünceye kadar bakma sözleşmesinde, bakım borçlusu ancak bakım alacaklısı öldüğünde karşı edimi iktisap etme imkanına sahip olabilecektir. Bu durum özellikle de sağlararası ivazda bulunmuş olan tarafın menfaatine uygun olmayabilecektir. Çünkü bakım borçlusu bakım edimlerini, bakım alacaklısının sağlığında yerine getirecek, fakat karşı edimde yer alan malvarlığı değerlerini onun ölümünden sonra elde edecektir. Bakım alacaklısı ise, sağlığında malvarlığını fiilen elinde bulundurarak bunlar üzerinde sağlararası ve ölüme bağlı tasarrufta bulunma imkânına sahip olabilecektir. Bakım borçlusu buna karşı bakım alacaklısından teminat göstermesini isteyemeyecektir. Bununla birlikte bakım alacaklısının sağlığında, bakım borçlusu onun yaptığı tasarruflara itiraz edemeyecektir. Bu durum sözleşmenin sorunsuz yürütülmesine engel teşkil edebileceğinden bu sorunların en eza indirilebilmesi için kanun koyucu bakım borçlusuna aşağıda inceleyeceğimiz bazı haklar tanımıştır.

B.Bağışlama ve Ölüme Bağlı Tasarruflara itiraz.

Bakım borçlusu, herhangi bir atanmış mirasçı gibi, bakım alacaklısı tarafından yapılmış bazı hukuki tasarruflara itiraz edebilir. Fakat bakım alacaklısı sağ olduğu müddetçe malları üzerinde tam bir tasarruf hakkında sahip olduğu için, bu itiraz, ancak onun ölümünden sonra ileri sürülebilir. Bakım borçlusu tarafından itiraz olunabilecek hukuki işlemler, onun miras sözleşmesinden doğmuş taahhütleriyle uyuşmayan bağışlama ve ölüme bağlı tasarruflardır. Burada sınırlama söz konusu olmayıp bütün bağışlamalar bu hükmün içine girer.

Ölüme bağlı tasarruflara gelince, bakım borçlusu bunlardan sadece ölünceye kadar bakma sözleşmesinin yapılmasından sonra yapılan miras sözleşmelerine itiraz edebilir. Ölünceye kadar bakma sözleşmesinden önce düzenlenmiş vasiyetnameler bakma sözleşmesi ile uyuşmadığı nisbette zaten hükümsüzdür. Diğer taraftan, daha önce düzenlenmiş olan miras sözleşmesine itirazda bulunamaz. Zira sonraki miras sözleşmesi, yani miras hukuku nitelikli bakma sözleşmesi TMK’nun 527. maddesi gereğince itiraza konu olur.

C.Karşı Edimin Bir Kısmının veya Tamamının Hayatta İken Devrini İsteme Hakkı

Miras hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesinde, bakım borçlusu ancak bakım alacaklısı öldüğünde karşı edimi iktisap etme imkânına sahip olabilecektir. Bu durum özellikle de bakım edimlerini sağlığında yerine getiren bakım borçlusunun menfaatine uygun olmayabilecektir. Çünkü bakım borçlusu bakım edimlerini, bakım alacaklısının sağlığında yerine getirecek, fakat karşı edimde yer alan malvarlığı değerlerini onun ölümünden sonra elde edecektir. Bu nedenle bakım borçlusunun bu olumsuz durumunu düzeltmek için taraflar TMK’nun 572. maddesi uyarınca anlaşarak, bakım alacaklısının sağlığında ediminin tamamının veya bir kısmının bakım borçlusuna devrini kararlaştırabilirler. Bunun neticesinde bakım borçlusu devredilen malların ve hakların maliki olur ve bunlar bakım borçlusunun ölümünden sonra mirasçılarına intikal eder. Ancak taraflar TMK’nun 572.maddesinin

III.fıkrası uyarınca bu mal ve hakların bakım borçlusunun mirasçılarına geçemeyeceğine karar verebilirler.

D. Savurganlık Sebebiyle Bakım Alacaklısının Kısıtlanmasını İsteme.

Bakım borçlusu, TMK’nun 406. maddesine göre, mal varlığında gelişi güzel tasarrufta bulunan bakım alacaklısının kısıtlanmasını isteyebilecektir. Söz konusu madde, şu şekilde ifade edilmiştir. “Savurganlığı, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılığı, kötü yaşama tarzı veya malvarlığını kötü yönetmesi sebebiyle kendisini veya ailesini darlık veya yoksulluğa düşürme tehlikesine yol açan ve bu yüzden devamlı korunmaya ve bakıma muhtaç olan ya da başkalarının güvenliğini tehdit eden her ergin kısıtlanır”. Bu hüküm, bakım borçlusuna israf içinde bulunan bakım alacaklısını hacir altına aldırma yetkisi vermektedir. Yalnız bu talebin normal neticesine ulaşabilmesi için, bakım borçlusunun yalnız kendi zararını isbat etmesi yeterli değildir. O, aynı zamanda savurgan tasarrufları sebebiyle bakım alacaklısının ailesinin darlık ve yoksulluğa düşme tehlikesinin olduğunu da isbat etmek zorundadır.

Bu tedbir bakım borçlusunun menfaatlerini tam olarak korumamaktadır. Kısıtlama kararının daha önce yapılan hukuki işlemlere etkisi olmadığından kısıtlama kararı ile bakım borçlusu, bakım alacaklısının kısıtlama kararından sonraki muamelelerine karşı korunmuş olur. Bununla birlikte bağışlama taahhütleri için bu kural geçerli değildir. Çünkü TBK’nun 286. maddesinin II. fıkrasına göre “Bağışlamayı izleyen bir yıl içinde başlatılmış bir yargılama sonucunda bağışlayanın, savurganlığı yüzünden kısıtlanmasına karar verilirse, o bağışlama mahkemece iptal edilebilir.”

IV.Bakım Borçlusunun Edimlerine İlişkin İfa Yeri, İfa Zamanı ve Zamanaşımı.

Bakım borçlusunun, ölünceye kadar bakma sözleşmesi gereğince yerine getirmekle yükümlü olduğu edimlerin ifa yeri, aksi kararlaştırılmamışsa kendi yerleşim yeri olacaktır. Ancak taraflar aralarında yapacakları anlaşma ile başka bir yerde kararlaştırabilirler.

Çünkü bu kural emredici nitelikte değildir. Bakım borçlusunun, bakım ve gözetim edimleri birçok münferit edimden oluştuğundan, ifa zamanının söz konusu edimlerin nitelikleri ve özellikleri dikkate alınarak belirlenmesi gerekir.

Bakım borçlusu, sözleşmede kendisine verilmesi üstlenilen değerlerin devri konusunda bir kişisel talep hakkına sahiptir. Bu hak kural olarak on yıllık zamanaşımı süresine tabidir. (TBK 146).

Devredilecek değer bir taşınmaz olduğu ve bakım borçlusu kendi bakım edimini taşınmazın henüz adına tescil edilmediğini bilmeksizin yerine getirdiği takdirde, bakım alacaklısının on yıl içinde tescili istememiş olması nedeniyle ileri sürdüğü zamanaşımı defi, hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir, dinlenmez.

Ölünceye kadar bakma sözleşmesinden doğan bakım alacağına gelince, ölünceye kadar bakma sözleşmesinden doğan bakım ve gözetim edimleri dönemli niteliktedir ve bakım alacaklısı açısından belirli zamanlarda bakım borçlusuna yöneltilebilecek birden fazla alacak hakkının doğmasına neden olur. Bu açıdan bakım alacağı TBK’nun 147.maddesinin I. fıkrasında ifade edilen, belli zamanlarda yerine getirilmesi gereken edimler arasında yer alır. Bu nedenle her bir bakım alacağı TBK’nun 147. maddesi gereğince 5 yıllık zamanaşımı süresine tabidir.

8.. Ölünceye kadar bakma sözleşmesinin sona ermesi nasıl olur?

Ölünceye kadar bakma sözleşmeleri TBK’nun genel kısmında düzenlenen, sözleşmelerin sona erdirilmesine ilişkin hükümlere uyularak sona erdirilebileceği gibi, ayrıca TBK’nun 615-619. maddelerinde ve TMK’nun 546-548. maddelerinde düzenlenen bu sözleşmeye ilişkin özel sona erme hükümlerine dayanarak da sona erdirilebilir.

Türk Borçlar Kanunun 615-619. maddelerinde düzenlenen sona erme sebepleri borçlar hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmeleri için geçerlidir.

Miras hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmeleri için özel sona erme sebepleri Türk Medeni Kanunun 546-548.maddelerinde düzenlenmiştir.

9.. Üçüncü kişilerin ölünceye kadar bakma sözleşmesi üzerindeki itiraz ve tenkis hakları nelerdir?

10.. ÜÇÜNCÜ KİŞİLERİN ÖLÜNCEYE KADAR BAKMA SÖZLEŞMESİ ÜZERİNDEKİ İTİRAZ VE TENKİS HAKLARI

Bir sözleşmeyi iptal edebilecek olanlar genelde sözleşmenin taraflarıdır. Taraflar TBK’nun 27, 28, 31, 32, 36 ve 37. maddeleri gereğince şartları varsa sözleşmenin iptalini veya butlanını ileri sürebilirler.

Sözleşmede taraf olmayanların genelde sözleşmenin iptalini ve butlanını istemek hakları yoktur. Ancak, kanun koyucu tarafından bazı istisnai durumlarda zarara uğrayanın çıkarlarını korumak için kendilerine bu hak tanınmıştır. Bu nedenle bir kimsenin malvarlığının bir kısmını ya da tamamını ölünceye kadar bakma sözleşmesi ile devretmesi veya devir borcu altına girmesi durumunda, sözleşme ile ilişkisi olmayan bazı üçüncü kişilerin bazı haklarının zarar görmesi halinde bu kişilere haklarını korumaları için belirli şartlar altında TBK’nun 615. maddesi gereğince itiraz hakkı tanınmıştır.

Bu kişiler, bakım alacaklısından kanun gereği nafaka istemeye hakkı olanlarla, onun saklı pay mirasçıları ve alacaklılarıdır. TBK’nun 615. maddesi şu şekilde düzenlenmiştir.

“Bakım alacaklısı, ölünceye kadar bakma sözleşmesi yüzünden kanuna göre nafaka yükümlüsü olduğu kişilere karşı yükümlülüğünü yerine getirme imkânını kaybediyorsa, bundan yoksun kalanlar sözleşmenin iptalini isteyebilirler.

Hâkim, sözleşmenin iptali yerine, bakım borçlusunun ifa edeceği edimlerden mahsup edilmek üzere, bakım alacaklısının nafaka yükümlüsü olduğu kişilere nafaka ödemesine karar verebilir.

Mirasçıların tenkis ve alacaklıların iptal davası açma hakları saklıdır. ”

Bu hükme göre, ölünceye kadar bakma sözleşmesi gereğince, bakım alacaklısı karşı edimini ifa ettiğinde, kendisinin kanunen bakmaya zorunlu olduğu kimselere karşı bu yükümlülüğünü yerine getiremeyecek duruma düşmesi halinde, bu kimseler tarafından söz konusu sözleşmeye itiraz olunabilecektir. Yine söz konusu maddeye göre, bu nedenle dava açılması durumunda, hâkimin sözleşmeyi sonlandırmayarak bakım borçlusuna hak sahiplerine gereği gibi bakma zorunluluğu da yükleyebilecek ve bunların bakımına harcanan giderleri bakım alacaklısına verilmesi gereken şeylerle mahsup edilebilecektir. Bu maddede, ayrıca, mirasçıların tenkis davası hakkı ile alacaklıların dava hakkının saklı olduğu belirtilmiştir.

---