I- GİRİŞ

  Türk Ceza Yasası’nda suç tanımı ile unsurları şeklinde bir sınıflandırmaya yer verilmemiş; ancak, bir eylemin ceza yaptırımı ile karşılanabilmesi için gerekli olan unsurlar, alt alta sıralanarak gösterilmiştir1 2.

  Suçun yapısı, bir davranışın cezalandırılabilmesi için gerekli olan unsurların belirlenmesidir. Çünkü faile ceza verilebilmesi için gerekli unsurlar, suçun unsurlarıdır. Öyleyse kusurluluğu suçun unsuru saymayı gerektirmektedir. Failin cezalandırılabilmesi için, suçun yapısal unsurlarının varlığı şarttır. Suçun yapısal unsurları ise, objektif maddi unsur, sübjektif unsur, hukuka aykırılık ve kusurluluktan oluşur. Eğer bu unsurlardan biri yoksa, fail cezalandırılamaz3.

  Noterlerin cezai sorumluluklarını belirlemek için, noterlik yasasındaki düzenlemelere bakmak gerekir:

  Noterlik Yasası’nda noterlik mesleğinin tanımı yapılmaktadır. Buna göre, “Noterlik bir kamu hizmetidir. Noterler, hukuki güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek için işlemleri belgelendirir ve kanunlarla verilen başka görevleri yaparlar” (1512, m.1)4.

  Noterliğin kamu hizmetinin hukuki güvenliğini sağlamak için kurulduğu, anlaşmazlıkları önlemek için işlemleri belgelendirdiği kabul edilmiştir. Bu nedenle, noterlik, yaptığı işlemler ve düzenlediği belgeler sayesinde hukuk güvenliğini sağlar.

  Hukuki güvenlik söz konusu olduğundan, noterlik, yaptığı işlemler ile düzenlediği belgelere olan güven sayesinde, ülkede hak elde edilmesine, hak dağıtımına, hak iddiasında bulunulmasına yardımcı olur.

 

   Noterliğin hukuki anlamda tasdik makamı olduğu söylenir; bu doğrudur, ancak, sadece önüne getirilen belgeleri tasdikle yetinmeyip, tasdik ettiği belgelerin içeriği konusunda da araştırma yapmak zorunda olduğundan, gerçeğin belgelenmesinde en güvenilir kurumlar arasında yer alır.

   Noterlik bürosuna insanlar hukuki işlem yapmaya gelirler. O nedenle, noterlik, yapılacak işlemlerde iş sahibinin ortaya koyduğu iradeyi olduğu gibi yansıtmakla beraber, işlemin hukuka aykırı olmamasına da özen göstermek zorundadır.

   Noterlik işlemleri yapılırken, hukuka aykırı işlem yapan çalışan ile noterin sorumluluğunun kabul edilmesi kaçınılmazdır. Bu sorumluluk cezai (m.124 vd.), hukuki (1512, m.162) ve disiplin (1512, m.125 vd.) şeklinde olabilir.

   Ben burada noterlerin cezai sorumlulukları üzerinde duracak ve Yargıtay içtihatlarından örnekler sunmaya çalışacağım.

 

  II CEZA SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMASI

   1512 sayılı Noterlik Yasası’nda sadece noterlerin “görevle ilgili suçları” için özel düzenleme getirilmiştir. Görevle ilgili olmayan suçları bakımından açıklık bulunmaması nedeniyle genel hükümlerin uygulanacağının kabulü gerekir.

   Yasada, noterler, geçici yetkili noter yardımcıları, noter vekilleri ile noter katipleri ve katip adayları noterlikteki görevleri, Türkiye Noterler Birliği organlarında görev alan noterler ise ayrıca bu görevleri ile bağlantılı olarak işledikleri suçlardan dolayı Türk Ceza Yasasının uygulanması bakımından kamu görevlisi sayılırlar (m.151/1). TCY’nda ayrıca kamu görevlisinin kim olduğunun tanımı yapılmıştır. Buna göre, “Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” anlaşılır (5237, m.6/1c).

   Ayrıca özel hüküm nedeniyle, Türkiye Noterler Birliği Genel Sekreterliğine veya saymanlığına noter olmayan bir kişinin seçilmesi halinde, bu kimseler de kamu görevlisi sayılırlar (m.151/2).

   Diğer yandan, TCY’da noterlerin kamu görevlisi oldukları belirtildiği gibi, kimi suçlar bakımından, görevleriyle ilgili olmak kaydıyla, haklarındaki cezalarda artırım öngörülmüştür. Örneğin, rüşvetle ilgili maddede (m.252/7), noterler bakımından, “verilecek ceza üçte birden yarısına kadar artırılır” hükmü getirilmiştir5.

  Ancak, gerek 1512 sayılı yasanın 151 nci maddesindeki, ve gerekse TCY’ndaki düzenlemeler karşısında, 1512 sayılı yasanın 1 nci maddesindeki kamu hizmeti kavramının artık kamu görevi şeklinde anlaşılmasında yanlışlık olmaz. Çünkü, eski yasalardaki kamu hizmeti, kamu görevi ayrımı yeni yasalarla ortadan kaldırılmış olmakla berber, eski yasaların değiştirilmeyen hükümlerinde kamu hizmeti kavramı olduğu gibi bırakılmıştır.

  1512 sayılı Yasa’nın 151 nci maddesinde belirtilen, noterler, geçici yetkili noter yardımcıları, noter vekilleri ile noter katipleri ve katip adayları noterlikteki görevleri, Türkiye Noterler Birliği organlarında görev alan noterler ile Türkiye Noterler Birliği Genel Sekreterliğine veya saymanlığına noter olmamakla beraber seçilen kimselere karşı, aynı maddede yazılı görevleri yerine getirmeleri sırasında veya görevleri sebebiyle işlenen suçlarla ilgili olarak Türk Ceza Yasası’nın uygulanması bakımından kamu görevlisi sayılırlar (1512, m.152).

  A Soruşturma

  Noterler görevleri ile bağlantılı olarak işledikleri suçlardan dolayı Türk Ceza Yasası’nın uygulanması bakımından kamu görevlisi sayılırlar (m.151/1). Maddede noterlerin “görevle bağlantılı olarak işledikleri” suçlara yer verildiğinden ve görev dışı suçlar için 1512 sayılı Yasada özel düzenleme getirilmediğinden, diğer suçlarla ilgili soruşturmaların genel hükümlere göre gerçekleştirilmesi gerekir.

 

  Ancak, görevle ilgili suçlarla ilgili olarak, özel soruşturma veya izin sistemi getirilmediğinden, kovuşturmanın aksine, soruşturmaların genel hükümlere göre yapılması kabul edilmektedir. Fakat, soruşturmaların genel hükümlere göre yapılacağı kabul edilmekle beraber, yine de soruşturma bakımından da sınırlama getirilmiştir. Örneğin, noter hakkındaki soruşturmanın zabıtaya yaptırılmaması gerekir.

  Yasada, soruşturma için istisnai bir düzenleme getirilmeyip, kovuşturma bakımından Adalet Bakanlığının izninin aranması (m.153), soruşturma bakımından genel hükümlere işaret edilse de, buradaki genel hükümler diğer genel hükümlerden farklı düzenlenmiştir. Yasa koyucu, soruşturma bakımından özel düzenleme getirmemekle beraber, adeta kovuşturma ile iç içeliğe yer vermiştir. Çünkü, kovuşturma usulü başlıklı 154 ncü maddede, “Adalet müfettişleri veya mahalli Cumhuriyet Savcısı tarafından düzenlenen dosya, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne tevdi olunur. İnceleme sonunda kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde dosya, suçun işlendiği yer Ağır Ceza Mahkemesine en yakın bulunan Ağır Ceza Mahkemesi Cumhuriyet Savcılığına gönderilir” (m.154/1) denilerek, soruşturma bakımından adalet müfettişi ile Cumhuriyet savcısının soruşturmasına yer verilmiştir.

  Ancak soruşturma evrakı Bakanlığa iletildikten sonra, kovuşturma yapılmasına izin verilmemesi halinde, bu karara karşı yasa yolu olup olmadığı tartışmalı bir konudur. Adalet Bakanlığı noter hakkında kovuşturma açılmasına yer olmadığına karar verirse, idari işlem olduğundan iptal davasına konu edilebilir. Danıştay’ın bu konuda farklı kararları olmakla beraber, Danıştay, Adalet Bakanlığının izin vermeme kararına karşı itiraz edilebileceği konusunda, 4483 sayılı ve 1512 sayılı yasalarda açık hüküm olmadığından, itirazın mümkün olmadığına karar vermiştir (Danıştay 2. Daire, 16.1.2003, 2002/1094, 2003/42). Oysa idari işlemlerden yargı yolu kapalı olanlar anayasada açıkça belirtildiğinden, bunlar dışında kalan işlemlere karşı yargı yolunun açık olması, hak arama özgürlüğü ve hukuk devletinin gereğidir. Çünkü, 1982 Anayasasında yer alan düzenlemelere göre, “herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” (Anayasa, m.36/1); “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir” (Anayasa, m.40/1);

 

“Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır” (Anayasa, m.40/2).

   Yasayla, kovuşturmanın izne tabi olduğuna ilişkin düzenlemeye istisna getirilmiştir. Yasada, “suçüstü hali” başlığı altında, “ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü halinde soruşturma genel hükümlere göre yapılır” (m.156/1)6 düzenlemesine yer verilerek, soruşturmada istisna kabul edilmiştir. Bu istisna, soruşturmaların genel hükümlere göre değil, kendine özgü bir usule tabi olduğunu göstermektedir. Buradaki ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlar kavramının, görevle ilgili suçlar olarak anlaşılması gerekir.

   Nitekim, soruşturmadaki özellik düzenlemelerle ortaya konmuştur. Buna göre, Adalet Bakanlığı, bir noter hakkında soruşturma yapılmasını gerektiren hallerde, soruşturmayı Adalet Müfettişlerine veya Cumhuriyet savcılarına yaptırır (m.124/1).

   Adalet müfettişliği ve Cumhuriyet savcılıklarına herhangi bir şikayet yapılır veya bu merciler, noterin yolsuz bir işleminden haberdar olurlarsa, derhal gerekli soruşturmayı yaparak düzenleyecekleri evrakı Adalet Bakanlığına gönderirler (m.124/2).

   Noterlik yasasının 122 nci maddesinin 3 üncü fıkrası soruşturma halinde de uygulanır (m.124/3). Yasanın 122 nci maddesinin 3 ncü fıkrasındaki düzenlemeye göre, “Adalet müfettişleri ve Cumhuriyet savcıları lüzum gördükleri takdirde noterlik dairelerindeki evrak, defter ve cilt bentleri daire içinde muhafaza altına alabilirler” (m.122/3).

   Adalet Bakanlığı, Noterlik Yasasının 124 ncü maddesinin il üç fıkraları gereğince düzenlenen soruşturma evrakının suç niteliğinde olmayıp, disiplin kovuşturmasını gerektiren eylemlerle ilgili kısımlarının bir örneğini, Türkiye Noterler Birliği Disiplin Kuruluna intikal ettirir (m.124/4).

   Bu nedenlerle, noterler hakkındaki soruşturmaların zabıtaya hiçbir biçimde yaptırılmaması gerekir. Bu husus, noterliğin bir kamu hizmeti olması ve belirttiğimiz maddelerdeki düzenlemeler ile aşağıda belirttiğim maddelerdeki düzenlemelerden de anlaşılmaktadır.

 

   Gözetim ve Denetim Yetkisi:

  Noterlikler, Adalet Bakanlığının ve Türkiye Noterler Birliğinin gözetim ve denetimi altındadırlar (1512, m.121). Yasadaki bu düzenleme gereğince, 1512 sayılı Yasanın 160 ncı maddesindeki sorumluluğa benzer bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bir başka deyişle, noterlerin gözetim ve denetim yetkisi nedeniyle cezai sorumluluklarının kabul edilmesine karşın, noterliklerin Adalet Bakanlığı ve Türkiye Noterler Birliğinin gözetim ve denetim yetki ve görevleri nedeniyle cezai sorumluluklarına yer verilmemiştir.

  Noterliklerin teftişi:

  Noterlikler, Cumhuriyet savcılarının devamlı denetimi altında olup, yılda en az bir defa teftiş olunurlar. Münferit sulh mahkemesi yanındaki noterlikler, bu mahkemenin bağlı bulunduğu asliye mahkemesinin Cumhuriyet savcılığının teftişine tabidirler (m.122/1).

  Noterlikler adalet müfettişleri tarafından da teftiş edilirler. Teftiş, Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Yönetmeliğinde gösterilen usul ve esaslara göre yapılır (m.122/2).

  Adalet müfettişleri ve Cumhuriyet savcıları lüzum gördükleri takdirde noterlik dairelerindeki evrak, defter ve cilt bentleri daire içinde muhafaza altına alabilirler (m.122/3).

  Türkiye Noterler Birliği, gözetim ve denetim görevini, yetkili kılacağı birlik ve Noter Odalarının yönetim kurulu başkan veya üyeleri veya kuracağı denetleme kurulu marifetiyle yerine getirir (m.122/4).

  İşten el çektirme:

  Suç teşkil eden fiillerden dolayı haklarında Adalet müfettişi, Cumhuriyet savcısı veya ceza mahkemesi tarafından soruşturma veya kovuşturma yapılan noterler, soruşturma ve kovuşturmanın selameti bakımından Adalet Bakanlığı tarafından gerekli görüldüğü takdirde, soruşturma veya kovuşturma kesin bir karar veya hükümle sonuçlanıncaya kadar işten el çektirilirler (m.123/1).

  Soruşturma veya kovuşturma sırasında işten el çektirilmiş olan noterin, kovuşturma sonunda 7 nci maddenin ikinci fıkrasında yazılı suçlardan biriyle mahküm olması halinde işten el çektirme, hükmün kesinleşmesine kadar devam eder (m.123/2)7. 7 8

   Birinci fıkra gereğince soruşturma veya kovuşturma sırasında işten el çektirilmemiş olup, kovuşturma sonunda ikinci fıkrada gösterilen bir suçtan hüküm giyen notere, hükmün kesinleşmesi beklenilmeksizin işten el çektirilir. İkinci fıkra hükmü bu halde de uygulanır (m.123/3).

  Burada dile getirilen özel soruşturma usulünün sadece meslekten noter olanlarla ilgili olduğu da açıkça belirtilmiştir (m.161)8.

  Noter vekilleri, geçici yetkili noter yardımcıları, imzaya yetkili başkatip ve katiplerin görev sırasında veya görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçları genel hükümlere tabidir (m.151).

  Ancak Türkiye Noterler Birliğinde görevli olan noterlerle ilgili olarak, görevleriyle bağlantılı suçlar bakımından, özel hüküm gereğince, 153 vd. maddelerine göre özel soruşturma ve kovuşturma yöntemi kabul edilmiştir.

  BKovuşturma

  Kovuşturma konusundaki düzenleme daha açıktır. Noterlerin, görevden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlarından dolayı kovuşturma yapılabilmesi Adalet Bakanlığının iznine bağlıdır (m.153). 9 10

   Kovuşturma usulüne gelince, Adalet müfettişleri veya mahalli Cumhuriyet Savcısı tarafından düzenlenen dosya, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne tevdi olunur. İnceleme sonunda kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde dosya, suçun işlendiği yer Ağır Ceza Mahkemesine en yakın bulunan Ağır Ceza Mahkemesi Cumhuriyet Savcılığına gönderilir (m.154/1).

  Cumhuriyet Savcısı beş gün içinde, iddianamesini düzenleyerek dosyayı son soruşturmanın açılmasına veya açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere Ağır Ceza Mahkemesine verir (m.154/2).

  İddianamenin bir örneği, Ceza Yargılama Yasası hükümleri uyarınca, hakkında kovuşturma yapılan notere tebliğ olunur. Bu tebliğ üzerine noter, yasada yazılı süre içinde bazı delillerin toplanmasını ister veya kabule değer bir istemde bulunursa bu nazara alınır. Gerekirse soruşturma Başkan tarafından derinleştirilir (m.154/3).

  Noterlerin hangi mahkemede yargılanacakları konusunda da açık düzenleme getirilmiştir. Buna göre, haklarında son soruşturmanın açılmasına karar verilen noterlerin duruşmaları, suçun işlendiği yer Ağır Ceza mahkemesinde yapılır (m.154/4).

  Yasayla, itiraz hak ve yetkisi ile inceleme konusunda da açık düzenleme getirilmiştir. Buna göre, 154 üncü maddede yazılı mahkemelerin tutuklama veya salıverilmeye yahut son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına dair kararlarına karşı Cumhuriyet Savcısı veya sanık tarafından genel hükümler uyarınca itiraz olunabilir (m.155/1). Bu itiraz, suçun işlendiği yer Ağır Ceza Mahkemesi hariç olmak üzere, itiraz edilen kararı veren mahkemeye en yakın Ağır Ceza Mahkemesinde incelenir (m.155/2)11. Ancak itiraz hakkının açıkça mağdur bakımından da düzenlenmemesi yerinde değildir. Açık düzenleme olmamasına karşın, hak arama özgürlüğü gereği mağdur tarafın da son soruşturma açılmaması kararına karşı itirazı mümkündür. Nitekim Yargıtay içtihatlarına konu dava dosyalarındaki uygulamalara göre, son soruşturmanın açılmaması kararına karşı itiraz mümkündür12. Örneğin, Yargıtay’ın bir kararında, 5271 sayılı CYY’nın 260.maddesi uyarınca “Hakim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır”; aynı Yasanın 267. maddesinde ise, “Hakim kararları ile kanunun gösterdiği hallerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebileceğine işaret edilmiştir11.

  Yasa koyucu, suçüstü hali bakımından özel düzenleme getirerek izin sisteminden ayrılmıştır. Buna göre ise, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü halinde soruşturma genel hükümlere göre yapılır (m.156)13 14. Görüldüğü gibi, noterlerin görev suçlarının yargılama yeri ağır ceza mahkemesi olmakla beraber, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü halinde soruşturma genel hükümlere göre yapılır; buna karşın, ağır ceza mahkemesinin görevi dışında kalan bir suçun suçüstü işlenmesi halinde yine kovuşturma izin sisteminin uygulanması gerekir. Dolayısıyla, suçüstü olmayan ağır cezalık bir suçla ilgili olarak da kovuşturma izin sistemi uygulanmalıdır.

  CSuç Mağduru Noterler

  Yasanın “görevlilere karşı işlenen suçlar” başlıklı 152 nci maddesindeki düzenlemeye göre, 151 nci maddede gösterilen kişilere karşı, aynı maddede yazılı görevleri yerine getirmeleri sırasında veya görevleri sebebiyle işlenen suçlarla ilgili olarak Türk Ceza Yasasının uygulanması bakımından bu kimseler kamu görevlisi sayılırlar (m.152).

  Yukarıda da belirttiğimiz gibi, 151 nci maddede, Noterler, geçici yetkili noter yardımcıları, noter vekilleri ile noter katipleri ve katip adayları noterlikteki görevleri, Türkiye Noterler Birliği organlarında görev alan noterler ise ayrıca bu görevleri ile bağlantılı olarak işledikleri suçlardan dolayı Türk Ceza Kanununun uygulanması bakımından kamu görevlisi sayılırlar (m.151/1) ve Türkiye Noterler Birliği Genel Sekreterliğine veya saymanlığına noter olmayan bir kişinin seçilmesi halinde, 151 nci maddenin 2 nci fıkra hükmü bu kimseler hakkında da uygulanır (m.151/2). Dolayısıyla, 151 nci maddede tek tek sayılan noter ve diğer görevlilere karşı “görevleri yerine getirmeleri sırasında veya görevleri sebebiyle işlenen suçlar” kamu görevlisine karşı işlenmiş sayılır.

 

   III NOTERLERİN CEZAİ SORUMLULUKLARI

   Noterlerin işlemlerinde tahrifat yapmaları başlıklı 158 nci maddedeki düzenlemeye göre, “eski tarihle evrak düzenleyen, yevmiye defterinde numara ayıran, harç, damga, kontrato veya sair vergiler ödemelerine esas olarak düzenlediği beyannamelerde yahut bunlara eklenen makbuzlarda tahrifat yapan noter görevlileri ile katipleri ve katip adayları, Türk Ceza Kanununun belgede sahtecilik suçuna ilişkin hükümlerine göre cezalandırılırlar.

   Noterlik Yasasındaki bir diğer düzenleme ise, “gözetim ve denetimden doğan ceza sorumluluğu” başlıklı 160 ncı maddedir. Bu düzenlemeye göre, “ Noterlik dairesinde çalışan katiplerin ve katip adaylarının görevlerinden dolayı işledikleri suçlara iştiraki bulunmayan hallerde noter, bu kimseler üzerindeki gözetim ve denetim görevini yerine getirmediği sabit olduğu takdirde, Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmüne göre cezalandırılır”.

   Yasanın 160 ncı maddesindeki bu düzenleme ile noterlerin, noterlik çalışanlarından sayılanların, “görevlerinden dolayı işledikleri suçlara iştiraki bulunmayan hallerde noter, bu kimseler üzerindeki gözetim ve denetim görevini yerine getirmediği sabit olduğu takdirde” cezalandırılacaktır.

   Noterlik yasasının 160 ncı maddesinin başlığı, “gözetim ve denetimden doğan ceza sorumluluğu”dur. TCY’da “gözetim ve denetim” kavramlarına, farklı maddelere yer verilmiştir. TCY’nın, 53/1a maddesinde “denetim ve gözetim”; 97, 103/3, 175/1, 177/1, 226/5, 234/1, 247/1, 292/1, 51/46 ncı maddelerinde “gözetim”; 51/3 45678, 53/1a, 58/6789, 80/1, 164/1, 192/234567, 221/5 ve 251/12 nci maddelerinde “denetim” kavramları yer almaktadır.

   Türk Ceza Yasası’nda, “Gözetim ve denetim” kavramının birlikte yer aldığı madde bulunmamaktadır. “Denetim ve gözetim” kavramları ise, sadece bir maddede, 53/1a maddesinde yer verilmiştir. Bir maddede “bakım ve gözetim” kavramına yer verilmiştir (m.175/1).

   Gözetim, “gözetme işi, nezaret, himaye”15; denetim ise, “denetleme”16 demektir.

   TCY’ndaki bu düzenlemeler gösteriyor ki, yasa koyucu her maddede yer alan kurumla ilgili farklı kavramları tercih etmiştir.

   1512 sayılı Noterlik Yasasın 160 ncı maddesindeki düzenlemeyi daha yakından görmek gerekirse;

  Bu maddede Noterin sorumluluğu doğrudan kendi fiiline bağlanmamış; noterlik dairesinde çalışan “katiplerin ve katip adaylarının görevlerinden” dolayı işledikleri suçlarla sınırlı tutulmuştur. Katip veya katip adaylarından başkalarının fiilinden sorumluluk söz konusu edilemez. Çünkü, noterlik gibi, kamu hizmeti boyutunda olan ve güven duyulan bir mesleğin, aynı zamanda kamu görevi sayılması nedeniyle, noterlerin personellerini iyi seçmeleri; göreve başlattıktan sonra noterlik mevzuatı konusunda eğitmeleri; eğitimi sürekli kılmaları; yapılan işle ilgili olarak her tereddütlü durumdan kendisine sormalarını sağlamaları; iş yoğunluğu söz konusu ise, personel sayısını artırmaları; mümkün mertebe en kalifiye elemanı tercih etmeleri; işe yorgun gelmemelerini sağlayacak sistemler geliştirmeleri; dikkatli çalışma bakımından değişik olaylar ve işlerle ilgili teferruatlı ve karşılaşılan olumsuz durumlara ilişkin olasılıklar üzerinde dikkate sevk etmeleri vs. gerekir.

  Hatta, gözetim ve denetim görevi gereği, hatalı işleri bizzat kontrol ederek, yenisinin tekrarından kaçınılması yönünde çaba sarf etmeleri, uygun olur.

  2009 yılında İstanbul Taksim’de gerçekleştirilen Uluslararası Noterler Birliği toplantısında dile getirdiğim, noterlikler ile resmi daireler arası internet ağının geliştirilmesi, bu konuda suç işlenme oranını düşüreceği için, noterlerin sorumlulukları azalabilir17.

  “Katiplerin ve katip adaylarının” her suçu değil, “görevlerinden dolayı işledikleri suçlar”la ilgili fiiller olacak. Görevden doğan suç ise, noterlerin görevleriyle ilgili olacaktır. Noterlerin görevlerine girmeyen suçların işlenmesi bu madde kapsamında değerlendirilemez. Görevle ilgili suçun neler olabileceğini, her olay bakımından ayrı belirlemek yerinde olur. Somut olaylarda, noterlik yasasına ve yönetmeliği ile yapılan işlemle ilgili diğer yasaların amir hükümlerine bakılarak, işlenen suçun görev kapsamında olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.

  İşte görevle ilgili suçun işlenmesi halinde, katip ve katip adayının görev suçundan söz edilir. Görev suçunun belirlenmesinden sonra, koşulların varlığı halinde, ilgili noterin cezai sorumluluğu söz konusu olabilecektir.

  Kural olarak noterlerin katip adayları henüz yeterince tecrübeli değilse, bunlara iş yaptırmaması gerekir. Buna karşın, rutin işler dışında kalan, temel bilgileri gerektiren konularda iş yaptırmaması veya yaptırıyorsa, bu kimselerin kontrolünü bizzat yapması veya bunları tecrübeli personeline denetlettirmesi gerekir.

  Aday personele iş yaptırmanın riski diğerlerine oranla daha fazladır. Dolayısıyla, noterin yargılanmasında fiilinden dolayı sorumlu olduğu personeline göre sorumluluğunun farklı belirlenmesi yerinde olur.

  Dairesinde çalışan kavramı, katip veya katip adayının işlediği suçun mutlaka dairede işlenmiş olması gerekmez. Noterliğin daire dışında yaptığı iş de dairede yapılmış iş sayılır18. Yeter ki işlenen suç görevle ilgili olsun; dairede veya daire dışında gerçekleşmesi önemli değildir.

   Maddede, “katiplerin ve katip adaylarının görevlerinden dolayı işledikleri suçlar”dan söz edilmesine göre, “işlenen suç” ve “görevlerinden dolayı” kavramları kasten işlenen suçlara işaret etmektedir. Ancak, işlenen suçun icrai veya ihmali davranışla işlenmiş olup olmadığı konusu önemli değildir. Önemli olan husus, işenen suçun görev suçu olmasıdır.

   Noterin cezadan sorumlu tutulabilmesi için, katip veya katip adayının fiiliyle ilgili olarak noterin, bu kimseler üzerinde yasa ve yönetmelikten kaynaklanan “gözetim ve denetim görevini yerine getirmemiş” olması gerekir.

  Bu husus çok önemli. Eğer noter, gerekli özeni göstermiş, gözetim denetimiyle ilgili gereken her şeyi yapmış olursa, cezai sorumluluğundan söz edilemez. Çünkü, maddede, “gözetim ve denetim görevini yerine getirmediği sabit olduğu takdirde” denmesi, otomatik olarak noterin çalıştırdığı görevlisinin fiilinden sorumlu tutulması anlamına gelmez. Noterin cezai sorumluluğundan söz edilebilmesi için, denetim ve gözetim görevini gereği gibi yerine getirmemiş olması gerekir. Uygulamada soruşturma ve kovuşturma organlarının bu hususu iyi belirlemeleri uygun olur.

  Sadece noterin gözetim ve denetim görevini yerine getirmemiş olması cezai sorumluluk gerektirmiyor. Noterin cezai sorumluluğundan söz edebilmek için, personelinin, noterin gözetim ve denetim görevini yerine getirmemesi nedeniyle görev suçunu işlemiş olması gerekir.

  Buna hukukta illiyet bağı denmektedir. Noterin gözetim ve denetim görevini yapmaması ile, personelin görev suçunu işlemiş olması arasında illiyet bağının bulunması aranmalıdır.

  Katipler üzerinde gerekli gözetim ve denetim görevini gereği gibi yerine getiren noterin cezai sorumluluğu söz konusu olmayacağından, bu gibi hallerde soruşturmanın da açılmaması uygun olur.

  Diğer bir husus, noterin, personelin söz konusu görev suçuna iştirakinin olmaması gerekir. Eğer noterin, personelin suçuna iştiraki söz konusu ise, 1512 sayılı Yasanın 160 ncı maddesine göre değil, söz konusu suç neyle ilgili ise o suçtan cezai sorumluluğu söz konusu olur. İştirak halinde işlenen suç, TCY’nın 257/2 nci maddesindeki suç da olabilir. Ancak, noterin iştiraki söz konusu olursa, 1512 sayılı Yasanın 160 ncı maddesinin yollamasıyla değil, duruma göre, doğrudan TCY’nın 257/2 nci maddesinden sorumluluk söz konusu olabilir.

   Gözetim ve denetim yetkisinin bitişik olarak kullanılması karşısında, gözetim ve denetim yetkisinin ikisini birlikte yerine getirmediğinin sabitlenmesi gerekir. Gözetim yetkisini yasal gereğe uygun olarak yerine getirdiği halde, denetim görevini yasal gereğe uygun olarak yerine getirmeme halinde, gözetim ve denetim kavramlarının somut olayda örtüşmemesi durumunda, bu suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı tartışma yaratabilir.

  Örneğin, personele gerekli bilgiler anlatıldığı ve yazılı dokümanlar teslim edildiği halde, bu konuyla ilgili uygulamalar denetlenmiyor ve teorik bilgi ile uygulamanın örtüşmediği konusunda denetimde bulunulmuyorsa, denetimdeki eksiklik, suçun unsurlarını oluşturabilir.

  Diğer yandan, “sabit” olmanın aranmasına göre, noterin sorumluluğundan söz edebilmek için, katipler üzerindeki gözetim ve denetim görevini yapmadığının sabitlenmesi gerekir.

  Bu düzenleme bize, öncelikle katiplerin fiillerinin “sabit” olmasını, sonra da noterin gözetim ve denetim görevini yerine getirmediğinin “sabit” olmasını gerektirmektedir. Sadece katiplerin görev suçu işlemeleri noterin cezai sorumluluğu için yeterli sayılamaz. Ayrıca, katiplerin işledikleri suçla ilgili gözetim ve denetim görevinin yerine getirilmediğinin de sabitlenmesi gerekir. Yasada noterin gözetim ve denetim görevini yapmamasının sabitlenmesinin aranması yerinde olmuştur. Aksi takdirde, her olayda noter hakkında dava açılması gerekecektir.

 

  Ancak, noterin sorumluluğunu kim belirleyecek? Sanırım burada, noter hakkında dava açmaya yetkili organın bunu belirledikten sonra dava açması ve davaya bakan mahkemenin de iddianın doğrulanmış olup olmadığını değerlendirmesi gerekir.

 

  Bu durumda, noter hakkındaki davanın katiple birlikte açılıp açılmayacağı gündeme gelebilir. İşlenen suçun niteliğine göre farklı mahkemelerde dava açılması mümkün olabileceğinden, noterlerin görev suçları bakımından ağır ceza mahkemelerinin yetkili ve görevli olması nedeniyle, suç türüne göre birlikte yargılama yapılıp yapılmayacağı tartışma yaratabilir.

 

  Fakat, noterler hakkında 4483 sayılı yasa hükmünün uygulanacağına ilişkin açık bir düzenleme bulunmaması karşısında, kıyas uygulaması yapılabilip yapılamayacağı da tartışma yaratabilir. Ancak, 4483 sayılı Yasanın “iştirak halinde işlenen suçlar” başlıklı 10 ncu maddesindeki düzenlemeye göre, “Bu Kanun kapsamındaki suçların iştirak halinde işlenmesi durumunda memur olmayan, memur olanla; ast memur, üst memurla aynı mahkemede yargılanır”. 4483 sayılı Yasadaki bu düzenleme ile Noterlik Yasasının 160 ncı maddesinde yer alan, “iştirak” halinde işlenmemiş olma koşulu aranması nedeniyle, aynı mahkemede ve birleştirilmiş dava şeklinde açılmaması gerektiği savunulabilir.

 

  Gözetim ve denetim görevinin yerine getirilip getirilmediğinin belirlenmesi oldukça sübjektif değerlendirmeye elverişlidir. Ceza yasasında yer alan gözetim veya denetim yetkisiyle ilgili hükümler ile buradaki düzenlemelerin büyük nitelik farklılıkları bulunmaktadır. Örneğin, TCY’nın yukarıda belirttiğimiz maddelerinden birkaçına göz atacak olursak, farklılık çok net görülebilir. TCY’nın 97/1 nci maddesindeki “koruma ve gözetim yükümlülüğü”ndeki kimsenin terk edilmesi söz konusu olduğundan, failin suçu bizzat işlemesi aranacaktır. Yine, akıl hastası üzerindeki gözetim yetkisinde (m.175/1), ortada bir akıl hastasının gözetimi vardır. Örnekler çoğaltılabilir. Bu örneklerde mağdur durumunda olan kimseler korunacak kimselerdir. Oysa, noterlikteki görevliler böyle kimselerden değiller. Bu tür aklı başında olan kimselerin fiillerinden, objektif sorumluluk veya başkasının/ üçüncü kişinin fiilinden sorumluluk çıkarmak, terk edilmiş olan objektif sorumluluğun kabul edilmesi anlamına gelir.

  Noterin, çalıştırdığı personelin görev suçundan doğan sorumluluğunda, Noterlik Yasasının 160 ncı maddesinde özel cezai yaptırım öngörülmeyip, TCY’nın “257 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmüne göre cezalandırılır” denilmek suretiyle, görevi ihmal suçu ile ilgili olarak 160 ncı maddedeki unsurlar dikkate alınacaktır. Yani, faile ceza TCY’nın 257/2 nci maddesi gereğince verilmekle beraber, suçun unsurları 160 ncı maddeye göre belirlenecektir.

  Suçun maddi unsuru, maddede noterin çalışanları üzerindeki gözetim ve denetim görevinden söz edilmekte ise de, maddede yetki ve görevini veya yetkisini denmeliydi, çünkü yetki olmadan gözetim ve denetimden söz edilemez; ayrıca kamu hukukunda bir konuda emretme veya gözetme yahut dikkat çekme gibi görev varsa bu yetki olarak kabul edilmelidir. Görev ise, yetkiden daha dardır. Yetkili olan aynı zamanda görevlidir, yerine getirmeme hareketi veya hareketsizliğidir. Yani suçun maddi unsuru ihmali davranıştır.

 

  Suçun manevi unsuru, genel kasttır. Buradaki kast, yapması gerekenin yapılmaması kastıdır. Gözetim ve denetim görevinin yapılmaması kasta dayalı olmalıdır. Kasti olmayan gözetim veya denetimsizlik sorumluluk gerektirmez. Kastın olup olmadığı somut olaylara göre belirlenecektir.

  Suçun aynı mağdura karşı değişik zamanlarda işlenmesi halinde, zincirleme suç hükmü uygulanır (5237, m.43/1). Suçun aynı fiille birden çok mağdura karşı işlenmesi halinde de zincirleme suç hükmü uygulanır (5237, m.43/2).

 

  1512 sayılı Yasanın 160 ncı maddesinde, TCY’nın 257/2 nci maddesine yollamada bulunulmakla beraber, yollamanın sadece ceza ile ilgili olması ve suçun unsurlarıyla ilgili olmaması karşısında, 257/2 nci maddedeki “zarar” ve “haksız menfaat” kavramlarının dikkate alınıp alınmayacağı konusunda 160 ncı maddede açık düzenleme bulunmamaktadır. Noterlik yasasındaki düzenlemeyle sadece çalışanların fiilinden sorumluluk söz konusu olduğundan, 257/2 nci maddedeki bu düzenlemelerin dikkate alınıp alınmayacağı da içtihatlarla belirlenecektir.

    A TCY’nın 257/2 nci Maddesi ve Noterlik Yasasının 160 ncı Maddesinin Birlikte Değerlendirilmesi

   a TCY’nın 257/2 nci Maddesi

   TCY’nın 257/2 nci maddesindeki düzenlemeye göre, “Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”.

   Unsurlarına baktığımızda, yasada ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışındaki durumlar bakımından unsurlara yer verilmiştir.

   Buna göre;

   1 Görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek,

   2 Kişilerin mağduriyetine

   3 veya kamunun zararına neden olan

   4 ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, cezalandırılır.

   b Noterlik Yasasının 160 ncı Maddesi

   Noterlik Yasasının 160 ncı maddesinde, noterlik dairesinde çalışan katiplerin ve katip adaylarının görevlerinden dolayı işledikleri suçlara iştiraki bulunmayan hallerde noter, “bu kimseler üzerindeki gözetim ve denetim görevini yerine getirmediği sabit olduğu takdirde”, Türk Ceza Yasası’nın 257 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmüne göre cezalandırılır.

   İki madde birlikte değerlendirildiğinde, 160 ncı maddede, 257/2 nci maddede yer alan unsurlar yer almamaktadır. Dolayısıyla, iki düzenlemenin suç unsurları farklıdır.

   257/2 nci maddedeki, “görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek” düzenlemesinin yerine, 160 ncı maddede, “gözetim ve denetim görevini yerine getirmeyen” kavramı getirilmiştir.

   Ancak, Noterlik Yasası’nın 160 ncı maddesinde, TCY’nın 257/2 nci maddesinde yer alan, “kişilerin mağduriyetine” veya “kamunun zararına neden” neden olma; “ya da kişilere haksız bir menfaat sağlama”ya yer verilmemiştir.

   Bu durum karşısında, failin gözetim ve denetim görevini yerine getirmemiş olsa bile, mağduriyet, kamunun zararı veya kişilere haksız menfaat sağlama kurallarından biri aranacak mı?

   Burada iki şekilde düşünmek mümkündür;

  Birincisi, 160 ncı maddenin ceza bakımından 257/2 nci maddeye yollamada bulunması karşısında, 257/2 nci maddedeki unsurların mevcudiyeti aranacaktır. Çünkü, 160 ncı maddedeki unsurlar, 257/2 nci maddedeki unsurlara ilave unsurlar olarak düzenlenmiştir, denebilir.

  İkinci yaklaşımda ise, 160 ncı maddede sadece ceza bakımından 257/2 nci maddeye yollamada bulunulmaktadır. Bu nedenle, suçun unsurları bakımından sadece 160 ncı maddedeki unsurların dikkate alınması gerekir. Yani, 160 ncı maddede, 257/2 nci maddedeki ceza yazılı olarak yer alıyormuş gibi düşünmek gerekir. Çünkü, 160 ncı maddede, “Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmüne göre cezalandırılır” düzenlemesine yer verilmiş ve ayrıca 257/2 nci maddedeki unsurların dikkate alınacağına açıkça yer verilmemiştir.

  Bilindiği gibi, yeni TCY’da, eski yasada olduğu gibi, görevi kötüye kullanma (765, m.240) ve görevi ihmal suçu (765, m.230) ayrımına yer verilmemiştir. Yeni TCY’nın 257 nci maddesinde, görevi kötüye kullanma başlığı altında, birinci fıkrada görevi kötüye kullanma, ikinci fıkrada ise adı konulmamakla beraber, görevi ihmal suçu düzenlenmiştir. Görevi kötüye kullanmada failin icrai hareketi; görevi ihmal suçunda, ihmali hareketi söz konusudur. Ancak, her iki suç bakımından, failin kasten hareket ettiğinin sabitlenmesi gerekir. Görevi ihmalde failin bilerek ve isteyerek görevini (denetim ve gözetim görevini) yapmaması gerekir. Görevi yapmama hiç yapmama şeklinde olabileceği gibi, kısmi yapmama biçiminde de olabilir. Noterlik Yasasının 160 ncı maddesinde bu husus, “gözetim ve denetim görevini yerine getirmediği sabit olduğu takdirde” biçiminde düzenlemeyle, görevi kısmen veya tamamen yapıp yapmama ayrımına açıklık getirilmemiştir. Ancak bu düzenlemeyi, çalışanlarının suç işlemelerine engel olmayacak biçimde anlamak mümkündür.

 

  Diğer yandan, 257/2 nci maddede fiilin şahsilik prensibine uygunluğu arandığı halde, 160 ncı maddede, çalıştırdığı/üçüncü kişinin fiilinden cezai sorumluluk kabul edilmiştir.

  Yasa koyucu bu düzenlemesiyle, noterlere, “noterlik işlemlerine olan güven dolayısıyla, bu işlemlerin yapılmasından prensip olarak siz sorumlusunuz. Ben bu konuda, suç ve cezaların şahsiliğine istisna getiriyorum veya gerekli özeni göstermezseniz, sizi sorumlu tutarım”, diyor. Hatta, bu düzenleme karşısında, yasa koyucu, noterler ile çalışanlarını birlikte ele alarak, notere istersen bu işlemleri siz tek başınıza yapın, tek taşınıza yapamıyorsanız, ben bir sorumlu bulacağım; ancak, bulacağım sorumludan cezai işlem yapmam yetmez, gerekli özeni göstermezseniz, çalışana ne ceza verirsem vereyim, size de, unsurların oluşması halinde görevi ihmalden ceza vereceğim, diyor.

   Ancak, yine de, çalışanların görevleriyle ilgili suçları bakımından, noteri mutlaka sorumlu tutmuyor. Noterlik Yasası’nın 160 ncı maddesinde aranan koşullar varsa, noterlere, sizi de cezai sorumluluğa dahil ediyorum diyor.

   Elbette noterlik gibi işlemlerinin öneminden dolayı, güvenilir bir kurumun yasalara uygun işlemesi için, böyle bir düzenlemeye ihtiyaç var. Fakat sorun, böyle bir ihtiyaca, üçüncü kişinin/çalışanın fiilinden cezai sorumlulukla mı yanıt verilmeli? Yoksa, tazminat sorumluluğu ile mi yetinilmeli? Veyahut, suçun unsurlarının özel yasada, cezasının genel yasada düzenlenmesi şeklinde yahut, özel yasadaki unsurları genel yasadaki görevi ihmal suçunun unsurlarıyla yetinilmesi mi daha doğru olur hususları üzerinde yeniden bir kafa yorulmasında yarar var.

   Uygulamada, noterlere çalıştırdıkları kimselerin fiillerinden dolayı cezai yaptırım uygulamak kolay değil. Elimizdeki içtihatların azlığı bunu doğrulamaktadır. Ancak, açılan davaların sayısının kabarıklığının noterleri tedirgin ettiği de bir gerçek. Çünkü, Adalet Bakanlığı tarafından istenen Yasa Yararına Bozma istemlerinin ve bunların özel dairece kabulü ile, haklarında son soruşturmanın fazlaca açılması da azımsanacak sayıda değil.

   Buradaki sorumluluk, objektif sorumluluk ile başkasının fiilinden sorumluluk biçimlerinde olmaktadır. Oysa Anayasa (m.38/7) ve yasada (5237, m.20/1), ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesine yer verilmiştir.

   Maddedeki düzenlemeyle, personelin suçuna iştiraki bulunmayan noter için, görevi ihmalden sorumluluğu kabul edilmekle, suç ve cezaların şahsiliği ilkesiyle çelişilmektedir.

   Çünkü, noterin bilgisi dışında, kastı olmadan bir başkasının fiilinden sorumlu tutulması söz konusudur. En azından, noterin bu konuda sorumluluğunun bulunmadığını ispat etmesindeki güçlük nedeniyle, hakkında soruşturma ve kovuşturma açılması, sonuçta ceza verilmese bile, lekelenmesinin önüne geçilememektedir.

   Noterin buradaki sorumluluğunun objektif sorumluluk olduğunu kabul etsek bile, objektif sorumluluk konusunda farklı yaklaşımlar bulunmaktadır.

  B Objektif Sorumluluk

  Objektif sorumluluk konusunda değerlendirme yapmadan konunun anlaşılması güçtür.

  Ceza sorumluluğunun tarihine göz attığımızda, başkasının fiilinden sorumluluk, henüz devlet hukukunun ortaya çıkmadığı eski devirlere aittir. O devirlerde kabile esasından hareket edilerek, bireylerin eylemlerinden ailenin, kabilenin veya kabile yahut aile reisinin sorumluluğuna gidilirdi. Böylece, bir kimsenin işlediği suçtan, bir kabile veya bir aile reisi sorumlu oluyordu19.

  Bu uygulama uluslar arası sözleşmelerle terk edilmeye başlandı. Özellikle Savaş Zamanında Sivillerin Korunmasına Dair 1949 tarihli Cenevre Sözleşmesinde, “hiç kimse kendisinin işlemediği bir suç nedeniyle cezalandırılamaz” hükmü yer aldı. Böylece suç ve cezalarda şahsilik, yani başkalarının fiilinden sorumlu olmama ilkesi getirildi.

  5237 sayılı TCY’nın 23 ncü maddesinin gerekçesinde objektif sorumluluğa son verildiği dile getirildi. Dolayısıyla, failin bir fiili olmadan sorumluluğunun olmayacağı yerinde olarak kabul edildi. Ancak, genel ceza yasasındaki bu düzenlemeye karşın, kimi özel ceza yasaları veya özel yasa düzenlemelerinin çelişen hükümleri tam taranamadığı için, kimi genel ilkelerle çelişen hükümler halen yürürlüktedir.

  Uygulayıcıların, yasama organı veya anayasa mahkemesinin iptal kararları ile yürürlükten kaldırılmadığı sürece bu yasaları uygulamaktan başka çıkış yolları bulunmamaktadır.

  Uzun yıllar, basın yoluyla işlenen suçlarda, güncel ve etkili olması nedeniyle, yayında sorumlu müdürün cezai sorumluluğu konusu tartışılmıştır. Sorumlu müdürün cezai sorumluluğu, öğretide, sübjektif değil, objektif sorumluluk olduğu gerekçesiyle eleştiri konusu edilmişti20. Eleştirilerde, failin hiç değilse bir taksirinin olmasının aranması savunuluyordu. Taksiri dahi olmayan kimsenin, başkasının fiilinden doğrudan sorumluluğu söz konusu edilemezdi. Noterin buradaki sorumluluğu, sorumlu müdürün sorumluluğu kadar olmamakla beraber, yine de noterlerin haklı olarak tedirgin olmalarına sebebiyet vermektedir.

  Objektif sorumlulukla ilgili yaklaşımlara göz atmakta yarar:

  Objektif sorumluluk, icrai veya ihmali, iradi hareketin sonucundan sorumlu olmaktır21.

  Objektif sorumlulukta failin hiç kusuru olmasa da sorumluluğu söz konusudur. Burada önemli olan, sonucun failin iradesinin ürünü olmasıdır22.

  Oysa modern ceza hukuku karma niteliklidir.

  TCY’da, ceza sorumluluğu ile ilgili hükümlere göz atacak olursak;

  TCY’nın 20/1, “Ceza sorumluluğu şahsidir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz”.

  TCY, m.22/1, “

  (1) Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır.

  (2) Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.

  (3) Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.

  (4) Taksirle işlenen suçtan dolayı verilecek olan ceza failin kusuruna göre belirlenir.

  (5) Birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda, herkes kendi kusurundan dolayı sorumlu olur. Her failin cezası kusuruna göre ayrı ayrı belirlenir.

  (6) Taksirli hareket sonucu neden olunan netice, münhasıran failin kişisel ve ailevi durumu bakımından, artık bir cezanın hükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol açmışsa ceza verilmez; bilinçli taksir halinde verilecek ceza yarıdan altıda bire kadar indirilebilir”.

  TCY, m.23/1, “Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir” (Netice sebebiyle ağırlaşmış suç).

   765 sayılı eski TCY’nın 473/2 nci maddesinin karşılığı yeni yasanın 97 ve 452 nci maddesinin karşılığı 87/son maddelerinde kastın aşılmasına yer verilmiştir:

   765 sayılı TCY’nın, 473/2: “Eğer bu terk fiilinden o kimsenin vücuduna veya sıhhatine büyük bir zarar gelmiş veya aklı teşevvüşe uğramış ise failin cezası beş seneye ve telef vukua gelmiş ise on seneye kadar ağır hapistir”. Bu düzenlemenin 5237 sayılı TCY’ndaki karşılığı, 97 nci maddedeki düzenlemedir.

   5237 sayılı TCY’nın 97 nci maddesindeki düzenlemeye göre : “Koruma, Gözetim, Yardım veya Bildirim Yükümlülüğünün İhlali

   Terk

   (1) Yaşı veya hastalığı dolayısıyla kendini idare edemeyecek durumda olan ve bu nedenle koruma ve gözetim yükümlülüğü altında bulunan bir kimseyi kendi haline terk eden kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

   (2) Terk dolayısıyla mağdur bir hastalığa yakalanmış, yaralanmış veya ölmüşse, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hükümlerine göre cezaya hükmolunur”.

   765 sayılı TCY’nın 452 nci maddesi:

   “Katil kastiyle olmayan darp ve cerh veya bir müessir fiilden telefi nefis husule gelmiş olursa fail, 448 inci maddede beyan olunan ahvalde sekiz, 449 uncu maddede yazılı ahvalde on ve 450 nci maddede muharrer ahvalde on beş seneden aşağı olmamak üzere muvakkat ağır hapse mahküm olur.

   Eğer telefi nefis failin fiilinden evvel mevcut olup da failce bilinmeyen ahvalin birleşmesi veyahut failin idaresinden hariç ve gayri melhuz esbabın inzimamı ile vukua gelirse, 448 inci maddede beyan olunan ahvalde beş seneden, 449 uncu maddede muharrer ahvalde yedi seneden ve 450 nci maddede yazılı ahvalde fail on seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile cezalandırılır”. Bu düzenlemenin 5237 sayılı TCY’ndaki karşılığı 87/son maddedeki düzenlemedir.

   5237 sayılı TCY’nın 87/son maddesi: “Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hallerde sekiz yıldan on iki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hallerde ise on iki yıldan on altı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur”.

  Ancak 765 sayılı TCY’nın 60 ncı maddesinin karşılığı yeni TCY’nda yer almamıştır. Yerine yenisi getirilmeyen eski düzenleme şöyleydi: “Başkalarının nüfuz ve idare ve nezareti altında bulunanların işledikleri kabahatlerde eğer fiil, nüfuzlarının cari olduğu daire dahilinde riayet ettirmekle nizamen mükellef oldukları ahkama karşı işlenmiş kabahatlerden olduğu ve bunların kendi dikkat ve basiretleriyle meni mümkün bulunduğu takdirde ceza failden maada nüfus ve idare ve nezareti haiz olan metbular hakkında dahi tatbik olunur.

  Eğer kabahat fail üzerinde nüfuz ve idare ve nezareti olanların emriyle, bunların kanunen riayet ettirmeğe mecbur oldukları ahkam ihlal edilerek, yapılmış olursa ceza emri veren metbudan maada salahiyettar merciin bir emri mahsusunu veya bir ihtarını isga etmeyerek kabahati irtikap eden tabi hakkında da tatbik olunur” (765, m.60).

  5187 sayılı Basın Yasasının cezai sorumluluk başlıklı 11 nci maddesi:

  “Basılmış eserler yoluyla işlenen suç yayım anında oluşur.

  Süreli yayınlar ve süresiz yayınlar yoluyla işlenen suçlardan eser sahibi sorumludur.

  Süreli yayınlarda eser sahibinin belli olmaması veya yayım sırasında ceza ehliyetine sahip bulunmaması ya da yurt dışında bulunması nedeniyle Türkiye’de yargılanamaması veya verilecek cezanın eser sahibinin diğer bir suçtan dolayı kesin hükümle mahküm olduğu cezaya etki etmemesi hallerinde, sorumlu müdür ve yayın yönetmeni, genel yayın yönetmeni, editör, basın danışmanı gibi sorumlu müdürün bağlı olduğu yetkili sorumlu olur. Ancak bu eserin sorumlu müdürün ve sorumlu müdürün bağlı olduğu yetkilinin karşı çıkmasına rağmen yayımlanması halinde, bundan doğan sorumluluk yayımlatana aittir.

  Süresiz yayınlarda eser sahibinin belli olmaması veya yayım sırasında ceza ehliyetine sahip bulunmaması ya da yurt dışında olması nedeniyle Türkiye’de yargılanamaması veya verilecek cezanın eser sahibinin diğer bir suçtan dolayı kesin hükümle mahküm olduğu cezaya etki etmemesi hallerinde yayımcı; yayımcının belli olmaması veya basım sırasında ceza ehliyetine sahip bulunmaması ya da yurt dışında olması nedeniyle Türkiye’de yargılanamaması hallerinde ise basımcı sorumlu olur.

  Yukarıdaki hükümler, süreli yayınlar ve süresiz yayınlar için bu Kanunda aranan şartlara uyulmaksızın yapılan yayınlar hakkında da uygulanır”.

 Kusur olmadan sorumluluk olmaz. Yani maddi fiil tek başına yeterli değildir, sorumlu tutulabilmek için kusurlu da olmak gerekir.

 Objektif sorumluluğun asıl uygulanma alanı özel hukuktur.

 Ceza sorumluluğunun kusura dayandırılması yönündeki eğilim ağırlık kazanınca, başkasının fiilinden sorumluluk ile objektif sorumluluk hipotezleri ağır eleştirilere uğramıştır23.

 Kusura dayalı sorumluluk türleri olan kast ve taksir sorumluluğu dışında kalan sorumluluğun objektif sorumluluk olduğu ifade edilmektedir24.

 Objektif sorumluluk için, kusursuz sorumsuzluk, tehlike sorumluluğu, üçüncü kişinin fiilinden sorumluluk kavramlarına yer verilmektedir.

 Objektif sorumluluğun, kişinin kendi fiilinden doğan sonuçtan sorumlu olacağı, üçüncü kişinin fiilinden sorumluluktan söz edilemeyeceği şeklinde de ifade edilmektedir. Yani, sübjektif unsurlar dikkate alınmaksızın, fail, kendi fiilinden sorumlu tutulmaktadır25.

 Manzini’ye göre, failin iradi bir hareketi ve netice ile sübjektif bir bağlılığı mevcuttur. Ancak, sorumluluk yönünden, yasanın o neticeyi objektif bir şekilde faile isnat etme zorunluluğu söz konusudur26. Fakat Manzini’nin yaklaşımı da eleştirilmektedir.

 Objektif sorumlulukta fiil faile ait ve iradi olarak gerçekleştirilmiştir. O nedenle failin bilinçli iradesi aranmaktadır. Bu bakış açısına göre objektif sorumluluk, “neticenin gerçekleştirilmesinin bilinçli olabildiği durumda mümkün olmalıdır”27.

 Objektif sorumlulukta, failin neden olduğu başkasının fiilinden sorumluluğu aranmaktadır.

 Bir başka yaklaşıma göre objektif sorumluluk, “başkasının fiilinden sorumluluk değildir. Kişinin kendi iradi hareketinden doğan neticeden kusurlu olması aranmadan sorumluluğun(un) kabul edilmesidir”28.

 Objektif sorumlulukta sonucun fail tarafından tahmin edilebilir olması yeterlidir.29.

  Esasen objektif sorumluluğun, üçüncü kişinin fiilinden sorumluluk ile kusurlu sorumluluk arasında yer aldığı ileri sürülmektedir. Dolayısıyla kusur değerlendirmesi yapılmadan sorumluluk söz konusudur30.

  Objektif sorumluluğun nitelikleri üzerinde durulurken şu hususlara işaret edilmiştir31:

  1 İradi ve bilinçli bir hareketin varlığı zorunludur.

  2 İradi veya ihmali hareketi ile netice arasında maddi nedensellik bağı bulunmalıdır.

  3 İradi davranışla gerçekleşen netice arasında psişik bir bağın varlığı aranmamalı, yani neticenin meydana gelmesinde failin kast veya taksiri aranmamalıdır. Somut olayda kusurluluğun varlığı, failin gerçekleşen neticeden sorumluluğu bakımından aranılan bir unsur değildir.

  4 Yasal tip (norm), fiilin kusurlu olup olmadığı araştırılmaksızın, fiilin hukuka aykırılığını kabul etmekte ve neticeyi istememesine rağmen faile yüklemektedir.

  Bu açıklamalara karşın, objektif sorumluluğun unsurları konusunda da birlik bulunmamaktadır.

  Ancak, unsurlar arasında, neticeye sebebiyet veren hareketin iradi ve bilinçli olması aranmaktadır. İradilik, hem kusurlu sorumlulukta, hem de objektif sorumlulukta aranmaktadır.

  Hareketsiz suç olmaz. Ancak görevi ihmal suçunda da hareket edilmesi gerektiği halde gerekenin yapılmaması hareketi söz konusudur. İradi olan hareketsiz kalma ile netice arasında nedensellik bağının bulunması gerekir.

  Bu yaklaşımların başında ve öğretide en çok savunulan yönü itibariyle objektif sorumluluk, kendi fiili olmaksızın bir başkasının fiilinden sorumlu olmak biçiminde anlaşılmaktadır.

  Yargıtay ise, bir içtihadında, “objektif sorumluluktan söz edebilmek için hareketin iradi olması ve hareketle netice arasında illiyet bağının bulunması gerekir”32 denilerek, objektif sorumluluk, üçüncü kişinin değil, failin bizzat kendi fiilinden hareketle tanımlamıştır.

  TCY’nın 23 ncü maddesinin gerekçesinde, “Belirtmek gerekir ki, bu tür sorumluluk, ortaçağ kanonik hukukunun kalıntısı olan “versari inre illicita”, yani hukuka aykırı bir durumda olan bunun bütün neticelerine katlanır anlayışının ürünü olup, çağdaş ceza hukuku bu anlayışı çoktan terk etmiştir. Çünkü kusurun aranmadığı objektif sorumluluk halleri kusursuz ceza olmaz ilkesiyle açıkça çelişmektedir. Ülkemiz ceza hukuku öğretisinde uzun süredir objektif sorumluluk hallerinin ceza mevzuatından çıkarılması gerektiği ifade edilmektedir. Bu talebin yerine getirilmesi, Anayasada öngörülen kusur ilkesinin zorunlu bir sonucudur” yaklaşımı yer almaktadır. Yargıtay bir içtihadında, TCY’nın 23 ncü maddesinin gerekçesine yollamada bulunduktan sonra, “neticenin öngörülebilir olmaması halinde, faili meydana gelen ağır sonuçtan sorumlu tutmak, yeniden objektif sorumluluğun kabulü anlamına gelecektir ki, böyle bir kabul kusur sorumluluğunu benimseyen ceza kanununun sistematiğine de aykırıdır”33 demiştir.

  Toroslu’nun şu görüşüne katılmamak mümkün değildir: “Sonucu nedeniyle ağırlaşan suçlarla ilgili olarak belirtmek gerekir ki, bu tür suçlar yönünden objektif sorumluluğu bertaraf etmek amacıyla failin en azından taksirli olması aranmakta ise de, suçu ağırlaştıran sonuç yönünden taksirin belirlenmesindeki güçlük nedeniyle, uygulamada taksir karinesinin kabulü ve dolayısıyla objektif sorumluluk sonucuna varılması tehlikesine karşı dikkatli olmak gerekmektedir”34.

  Nedensellik Bağı ve Objektif İsnadiyet konusunda da, şu hususlara işaret edilmektedir:

  “Hiç kimse, kendi fiilinin sebebiyet vermediği bir neticeden dolayı sorumlu tutulamaz. Bir neticeden dolayı sorumlu tutulabilmenin temelini, fiil ile netice arasındaki sebepsonuç ilişkisini ifade eden nedensellik bağı oluşturur. Sırf hareket suçlarında, suçun oluşması için fiilin icrası yeterli olduğundan, bu suçlarda nedensellik bağı problemi ortaya çıkmaz. Nedensellik bağı, neticeli suçlar bakımından aranan bir olgudur.

  Neticeli suçlarda, tamamlanmış bir suçun kabulü, tipe uygun neticenin gerçekleşmesine bağlıdır. Ancak bu suçlarda, sadece fiilin varlığının ve neticenin gerçekleştiğinin belirlenmesi yeterli olmayıp; fiil ile netice arasında, sebepsonuç ilişkisi şeklindeki bağın kurulabilmesi gerekir. Şayet fiil ile netice arasında nedensellik bağı yoksa o netice faile yüklenemez. Bununla birlikte, fiil ile netice arasında nedensellik bağının kurulması, failin bu neticeden sorumlu tutulabilmesi için tek başına yeterli değildir. Ayrıca neticenin faile objektif olarak yüklenebilmesi gerekir (objektif isnadiyet). Objektif isnadiyet için ölçü, somut olayda ortaya çıkan neticenin doğrudan doğruya failin fiilinin eseri olarak görülmesidir. Örneğin, A, B’ye öldürmek maksadıyla silahla ateş eder. B isabet alır, ancak ölmez ve yaralı şekilde hastaneye kaldırılır. Tedavi altına alınan B, hastanede çıkan yangın sonucunda dumandan zehirlenerek hayatını kaybeder. Bu olayda, A’nın fiili, meydana gelen netice bakımından nedenseldir. Ancak, meydana gelen neticeyi faile isnat edebilmek mümkün değildir. Zira ölüm neticesi açısından her ne kadar nedensellik bağı var ise de, ölüm doğrudan doğruya A’nın fiilinin eseri değildir; B, hastanede çıkan yangın sonucunda ölmüştür. Dolayısıyla, A bakımından kasten öldürme suçu teşebbüs aşamasında kalmıştır”35.

  C Başkasının Fiilinden Sorumluluk

  Başkasının fiilinden veya üçüncü kişilerin fiilinden sorumluluk ile objektif sorumluluk arasında değerlendirebileceğimiz Noterlik Yasası’nın 160 ncı maddesindeki sorumluluk, objektif sorumlulukla ilgili açıklamalarımızla yakından bağlantılıdır. Ancak 160 ncı maddede, üçüncü kişinin fiilinden sorumluluk konusundaki açıklamalardan biraz farklıdır. Çünkü, buradaki düzenlemede, şeklen üçüncü kişinin fiilinden sorumluluk olmakla beraber, gözetim ve denetim görevinin yapılmamasının, söz konusu fiile sebebiyet verdiği karinesi vardır. Bu karine üzerinden, notere ceza verilmektedir. Bir başka deyişle, noterin, üçüncü kişinin fiili ile doğrudan bir bağlantısı bulunmamakta; ancak, noter gerekli özeni göstermiş olsaydı, başkası o suçu işlemeyecekti yaklaşımı da, aslında objektif sorumluluğun diğer bir biçimidir.

  Çünkü, objektif sorumluluk kavramı bazen üçüncü kişinin fiilinden sorumluluk şeklinde de anlaşılmaktadır.

  Ancak, noterlerin çalışanların fiilleriyle ilgili sorumlulukları, özel yasanın 160 ncı maddesindeki düzenleme olmadan da mümkündür. Fakat, 160 ncı maddedeki düzenleme, yargıcın takdir yetkisini sınırlıyor gibi anlaşılmakla beraber, somut olaylara göre yargıcın, ilgili noterin görevi ihmalden sorumlu olup olmayacağı konusunda değerlendirme yapmasına engel değildir.

  Diğer yandan, suç işleyen personel için cezai sorumluluk getirilmesi yerinde olmakla beraber, noter için, iştiraki olmadığı bir fiil nedeniyle cezai sorumluluk yerine, tazminat sorumluluğu ile yetinilmesi yerinde olur.

  Ancak, uygulayıcılar, yasa değişikliği gerçekleşmedikçe veya Anayasa Mahkemesince iptal edilmedikçe maddeyi uygulamak zorundalar.

  IV ANAYASA MAHKEMESİNİN KONUYA IŞIK TUTABİLECEK SON KARARLARI

  Anayasa Mahkemesi son aylarda konuya ışık tutabilecek iki farklı karar vermiştir. Bu kararlardan birinde, başkasının fiilinden sorumluluk konusunda anayasaya aykırılık kararı verilirken; diğerinde, anayasaya aykırılık başvurusu reddedilmiştir.

  A Birinci karara konu olay ve anayasaya aykırılık gerekçesi şöyle:

  2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 36. maddesinin üçüncü fıkrasının 4. cümlesi uyarınca uygulanan idari para cezasının iptali istemiyle açılan davada, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

  İtiraz konusu, 13.10.1983 günlü, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 36. maddesinin, 21.5.1997 günlü, 4262 sayılı Karayolları Trafik Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 4 ncü maddesi ile yeniden düzenlenen üçüncü fıkrasının “Sürücü aynı zamanda araç sahibi değilse, ayrıca tescil plakasına da aynı miktar için ceza tutanağı düzenlenir” biçimindeki 4 ncü cümlesinin, Anayasa’nın 38 nci maddesine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemidir.

   a Davaya bakan Söke 1. Sulh Ceza Mahkemesinin itirazının gerekçesi, “iptali istenen söz konusu kanun hükmü uyarınca, bir kimsenin icrai (ehliyetsiz araç kullanması için birini teşvik etme vs...) veya ihmali (ehliyetsiz araç kullanılmasına göz yumma vs...) herhangi bir hareketi olmasa veya tespit edilemese dahi sadece araç sahibi olmasından dolayı başkasının bir fiili nedeniyle (ehliyetsiz araç kullanma) ceza alması söz konusu olmaktadır. Bu nedenle, 1982 Anayasasının 38/7. maddesine aykırılık teşkil eden 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu 36 maddesinin 3. fıkrasının 4. tümcesinde yazılı ‘Sürücü aynı zamanda araç sahibi değilse, ayrıca tescil plakasına da aynı miktar için ceza tutanağı düzenlenir’ cümlesinin iptali” gerekir şeklindedir.

   b Anayasa Mahkemesi oybirliği ile verdiği iptal kararında, “Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Ayşegül ATALAY tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

   Başvuru kararında, itiraz konusu kural uyarınca bir kimsenin icrai veya ihmali herhangi bir hareketi olmasa veya tespit edilemese dahi sadece araç sahibi olmasından dolayı başkasının bir fiili nedeniyle ceza almasının söz konusu olduğu, bu durumun ise cezaların şahsiliği ilkesiyle çeliştiği belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 38. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

   6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle itiraz konusu kural Anayasa’nın 2. maddesi yönünden de incelenmiştir.

   İtiraz konusu kuralda, sürücü belgesi olmadan trafiğe çıkan sürücü aynı zamanda araç sahibi değilse, ayrıca tescil plakasına da aynı miktar için ceza tutanağı düzenleneceği öngörülmüştür.

  Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

  Hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde olduğu gibi idari yaptırımlar açısından da Anayasa’ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin kabahat sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, yaptırımın ağırlaştırıcı ve hafifleştirici nedenlerinin belirlenmesi gibi konularda kanun koyucu takdir yetkisine sahiptir.

  Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında, ‘Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz’; üçüncü fıkrasında,"Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur’ denilerek suçun ve cezanın kanuniliği esası benimsenmiş; yedinci fıkrasında ise ceza sorumluluğunun şahsi olduğu belirtilerek herkesin, kendi eyleminden sorumlu tutulacağı, başkalarının suç oluşturan eylemlerinden dolayı cezalandırılamayacağı kabul edilmiştir.

  Ceza sorumluluğunun şahsiliği ceza hukukunun temel kurallarındandır. Cezaların şahsiliğinden amaç, bir kimsenin işlemediği bir fiilden dolayı cezalandırılmamasıdır. Diğer bir anlatımla, bir kimsenin başkasının fiilinden sorumlu tutulmamasıdır. Bu ilkeye göre asli ve feri failden başka kişilerin bir suç sebebiyle cezalandırılmaları olanaklı değildir. Anayasa’nın 38. maddesinin yedinci fıkrası ile ilgili gerekçede de, ..fıkra, ceza sorumluluğunun şahsi olduğu; yani failden gayri kişilerin bir suç sebebiyle cezalandırılamayacağı hükmünü getirmektedir. Bu ilke dahi ceza hukukuna yerleşmiş ve ‘kusura dayanan ceza sorumluluğu’ ilkesine dahil, terki mümkün olmayan bir temel kuralıdır’ denilmektedir. Anayasa’nın 38. maddesinde idari ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından idari para cezaları da bu maddede öngörülen ilkelere tabidir.

  İtiraz konusu kuralda, sürücü belgesi olmadan araç kullanan kimsenin aynı zamanda araç sahibi olmadığı durumlarda, tescil plakasına da aynı miktar için ceza tutanağı düzenleneceği belirtilmekte, araç sahibinin kusurunun bulunup bulunmadığı, aracı sürücü belgesi olmayan kişiye bilerek verip vermediği değerlendirilmeden idare tarafından yaptırım uygulanmaktadır. Bu durum ise işlemediği bir fiilden dolayı araç sahibine yaptırım uygulanmasına neden olabilecek niteliktedir. Dolayısıyla, sürücü belgesiz araç kullanılması ve sürücünün araç sahibi olmaması halinde tescil plakası sahiplerine sadece ruhsat sahibi olmaları nedeniyle yaptırım uygulanması cezaların şahsiliği ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.

  Öte yandan, Anayasa ve ceza hukukunun temel kuralları uyarınca, kişilere ceza verilebilmesi için hukuka aykırı eylemin kanunda belirtilmiş olması ve bu eylemin o kişi tarafından gerçekleştirilmiş olduğunun kanıtlanması gerekmektedir. İtiraz konusu kuralda araç sahibinin hangi eyleminin suç sayıldığı açık bir şekilde gösterilmediği gibi araç sahibi olma ile suç arasındaki illiyet bağının ne suretle oluştuğu da belirtilmemiştir.

  Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir” 36.

  B Anayasa Mahkemesi’nin ikinci kararına konu olay ve karar ise şöyledir:

  İstanbul 7. İdare Mahkemesi bakmakta olduğu davaya uygulanacak olması nedeniyle, 3.5.1985 günlü, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 9.12.2009 günlü, 5940 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle değiştirilen 42. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “yapının sahibine,” ibaresinin Anayasa’nın 2 ve 38 nci maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle, iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmuştur.

  Söz konusu 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42/2 nci maddede yer alan düzenleme şöyledir:

  “Ruhsat alınmaksızın veya ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere veya imar mevzuatına aykırı olarak yapılan yapının sahibine, yapı müteahhidine veya aykırılığı altı iş günü içinde idareye bildirmeyen ilgili fenni mesullere yapının mülkiyet durumuna, bulunduğu alanın özelliğine, durumuna, niteliğine ve sınıfına, yerleşmeye ve çevreye etkisine, can ve mal emniyetini tehdit edip etmediğine ve aykırılığın büyüklüğüne göre, beş yüz Türk Lirasından az olmamak üzere, aşağıdaki şekilde hesaplanan idari para cezaları uygulanır”.

  Olayımızda, yapının sahibinin açık bir fiili olmamasına karşın hakkında cezaya hükmolunmasının yerinde olup olmadığının tartışılması söz konusudur.

  a Esas mahkemesinin anayasaya aykırılık gerekçeleri şöyledir:

  “İtiraz yolu ile Sayın Mahkemeniz huzuruna getirilen ve iptali istenilen 3194 sayılı Yasa’nın 42/2.maddesinde yer verilmiş olan ‘... yapının sahibine...’ ibaresi uygulamada idareleri gerekli inceleme yapmadan, ruhsata veya projeye aykırı yapıyı inşa eden ile mülk sahibini ayırt etmeden işlem tesisinde keyfi tutuma sevk etmektedir.

  İdareler ‘yapının sahibi’ tespitini yaparken hem mülk sahibi hem de mülk sahibinden ayrı olarak inşai faaliyeti yapan kişiye ceza verilmesi yoluna gitmektedir.

  Böylesi durumlarda suçlu olan da suçlu olmayan da cezalandırılmaktadır.

  Bu tablo, imar para cezaları tesis olunurken yasanın belirsizliği sebebiyle suç ve cezada şahsilik ilkesinin ihlali sonucunu doğurmaktadır.

  Anayasa’nın 2. maddesinde, ‘Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir’ hükmüne yer verilmiştir.

  Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan ‘Hukuk Devleti’nin temel ilkesinden biri de ‘belirliliktir’.

  Bu ilke uyarınca yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması gerekmektedir.

  Ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de oldukça önemlidir.

  Yasa kuralı, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlemelidir.

  ‘Öngörülebilirlik şartı’ olarak nitelendirilen bu ilkeye göre yasanın uygulamasında takdirin kapsamı ve uygulama yöntemi ile suçlunun doğru tespit edilip cezalandırılması keyfi ve öngöremeyecekleri müdahalelerden koruyacak düzeyde açıklıkla yazılmalıdır.

  Belirlilik, kişilerin hukuk güvenliğini korumakla birlikte, idareye güven duygusunu da pekiştirecektir.

  Yasa koyucu, kamu düzeninin korunması amacıyla ceza hukuku alanında hangi eylemlerin suç sayılacağı ve suç sayılan bu eylemlerin kimler tarafından işlenmiş olduğunun tespitinde takdir yetkisine sahip değildirler.

  Cezaların şahsiliği ile yasallığı ve hukuksal güvenlik ilkelerinin gereği olarak farklı ve keyfi uygulamalara neden olmamak için imar hukukuna uygun geçerli tespit yapılıp bu tespit ile fiili işleyenin ayırt edilmesi ile cezalandırılması yasada çok açık ve net olarak belirtilmesi gerekmektedir.

  Hukuk kuralları, yargının yorumuna ihtiyaç göstermeyecek ve uygulayıcılar tarafından anlaşılabilecek şekilde açık ve belirgin olmak, uygulayıcılara güvence vermek zorundadır.

  Davacının sahibi olduğu yapıda bulunan dükkanı 01.04.2011 tarihinde pastafırın imalat işi için kira sözleşmesiyle kiraya verdikten sonra davalı idareye yapılan ihbar sonucunda söz konusu taşınmazda 20.06.2011 tarihinde yapılan kontrollerde ruhsat ve eklerine aykırı olarak pastafırın imalat işi için gerekli olan kırmızı tuğladan fırın imali ile fırın için metal borudan yapılan havalandırmanın yani ruhsat ve projeye aykırılık fiilinin diğer bir deyişle suçun mülk sahibi olan davacı tarafından değil de davacının kiracısı tarafından inşa edildiği (yani suçun işlenildiği) tartışmasız ise de, davalı idarece 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42/2. maddesindeki ‘(...) ruhsat alınmaksızın veya ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere veya imar mevzuatına aykırı olarak yapılan yapının sahibine, yapı müteahhidine veya aykırılığı altı iş günü içinde idareye bildirmeyen ilgili fenni mesullere(...) idari para cezaları uygulanır’ hükmü uyarınca mülk sahibi olan davacıya, yapı sahibi olarak değerlendirilerek suç isnadıyla idari para cezası verildiği anlaşıldığından; 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 5940 sayılı Yasa ile değişik 42. maddesinin 2. fıkrasındaki ‘yapının sahibine,...’ ibaresi uygulamada mülk sahibi ile ruhsat veya projeye aykırı inşai faaliyette bulunanın yani suçu işleyenin tespit edilmesinde karışıklık yaratmakta olduğundan, idare teknik elemanlarınca, yapı sahibi ibaresinin ruhsat veya projeye aykırı inşai faaliyeti yapmayan mülk sahiplerini de suçlu tespiti ile idari para cezası verilmesi yoluna gidildiği bu durumun da Anayasanın 38. maddesindeki ‘Ceza sorumluluğu şahsidir’ hükmüne aykırı olduğu sonucuna varılmıştır”.

  b Anayasa Mahkemesi Kararı:

  Anayasa Mahkemesi, iptal istemine ilişkin yasa hükmünün anayasaya aykırı olmadığına oyçokluğuyla karar vermiştir.

  Önce çoğunluğun, sonra, işin önemi nedeniyle karşı oyların gerekçelerine yer verilecektir37.

  aa Çoğunluğun Gerekçesi

   “Başvuru kararında, itiraz konusu ibarenin uygulamada idareleri gerekli inceleme yapmadan, ruhsata veya projeye aykırı yapıyı inşa eden ile mülk sahibini ayırt etmeden işlem tesisinde keyfi tutuma sevk ettiği, idarelerin yapının sahibi tespitini yaparken hem mülk sahibine hem de inşai faaliyeti yapan kişiye para cezası verdikleri, bu durumun suçlu olmayanın da cezalandırılmasına sebebiyet verdiği, itiraz konusu ibarenin bu yönüyle hukuk devletinin ilkelerinden olan belirlilik ilkesine aykırı olduğu, öte yandan suçlu olmayanın da cezalandırılmasının Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan ‘Ceza sorumluluğu şahsidir’ hükmüne aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

  İtiraz konusu ‘yapının sahibine, ’ ibaresi, ruhsat alınmaksızın veya ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere veya imar mevzuatına aykırı olarak yapı yapma eyleminin karşılığı olarak cezai müeyyide uygulanacak kişileri ifade etmektedir.

  Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

  Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden birisi de ‘belirliliktir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması gerekir. Belirlilik ilkesi, bireylerin hukuksal güvenliğinin sağlanması bakımından da önem arz etmektedir.

  Anayasa’nın ‘Suç ve cezalara ilişkin esaslar’ kenar başlıklı 38. maddesinin yedinci fıkrasında, ‘Ceza sorumluluğu şahsidir’ hükmü yer almaktadır. Ceza sorumluluğunun şahsiliği ceza hukukunun temel kurallarındandır. Cezaların şahsiliğinden amaç, bir kimsenin işlemediği bir fiilden dolayı cezalandırılmamasıdır. Başka bir anlatımla bir kimsenin başkasının fiilinden sorumlu tutulmamasıdır. Anayasa’nın 38. maddesinde idari ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından idari para cezaları da bu maddede öngörülen ilkelere tabidir.

  Kanun’un 42. maddesinin 2. fıkrası hükmü, ruhsat alınmadan, ruhsat veya eklerine veya imar mevzuatına aykırı olarak yapının yapıldığı yönündeki idarenin tespiti üzerine fıkrada belirtilen kıstaslar çerçevesinde yapının sahibine, yapı müteahhidine veya aykırılığını altı iş günü içinde idareye bildirmeyen ilgili fenni mesullere para cezası verilmesini öngörmektedir.

  3194 sayılı İmar Kanunu’nun 5. maddesinde yapı, karada ve suda, sürekli ya da geçici, resmi ve özel, yerüstü ve yeraltı inşaatı ile bunların eklerini, değişikliklerini, onanmlarmı, sabit ve hareketli tesislerini içine alan bir kavram olarak tanımlanmaktadır. Görüldüğü üzere, ister sabit olsun, ister hareketli olsun sadece ana yapı değil, ana yapıya ek olarak yapılan yapılar (ilaveler), ana yapı üzerinde yapılan değişiklikler; onarımlar (tamirler) da yapı olarak kabul edilmektedir. Dolayısıyla ‘yapının sahibi ibaresiyle, yukarıda sayılan inşai faaliyetleri gerçekleştiren kişiler ifade edilmektedir. Başka bir deyişle ‘yapının sahibi’ ibaresinden ister yapının mülkiyetine sahip kişiler isterse kiracı, yapı malikinin yakını, intifa hakkı sahibi gibi üçüncü kişiler olsun inşai faaliyeti yapan kişiler anlaşılmaktadır.

  Danıştay’ın istikrar kazanan içtihatlarında da yapının sahibi ibaresinden, mevzuata aykırı yapıyı inşa eden kişinin anlaşılacağı belirtilmiş olup, uygulamada idarelerce gerekli araştırma yapılarak mevzuata aykırı inşai faaliyeti yapan kişi tespit edilmeksizin doğrudan yapının mülkiyet sahibine para cezası verilmesi, yasanın amacı ve anlamı ile bağdaşmayan bir sonuç doğurur.

  Öte yandan, idarelerce gerekli araştırma yapılarak mevzuata aykırı inşai faaliyeti yapan kişi tespit edilerek idari yaptırımın bu kişiye uygulanması gerektiğinden bu anlamda söz konusu ibare Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan ‘Ceza sorumluluğu şahsidir’ hükmüne aykırı değildir.

  Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu ibare Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir”.

  bb Karşı Oyların Gerekçeleri

  Altı üye karşı oy kullanmış olup, karşı oylar dört grupta toplanmaktadır.

  Birinci gruptaki karşı oyların gerekçesi:

  “3194 sayılı İmar Kanunu’nun iptali istenen 42. maddesinin ‘Ruhsat alınmaksızın veya ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere veya imar mevzuatına aykırı olarak yapılan yapının sahibine, yapı müteahhidine veya aykırılığı altı iş günü içinde idareye bildirmeyen ilgili fenni mesullere yapının mülkiyet durumuna, bulunduğu alanın özelliğine, durumuna, niteliğine ve sınıfına, yerleşmeye ve çevreye etkisine, can ve mal emniyetini tehdit edip etmediğine ve aykırılığın büyüklüğüne göre, beş yüz Türk Lirasından az olmamak üzere, aşağıdaki şekilde hesaplanan idari para cezalan uygulanır’ şeklindeki ikinci fıkrasında yer alan ‘YAPININ SAHİBİNE’ ibaresinin itiraz yolu ile iptali istenmiştir.

  Maddenin, imar mevzuatına aykırılık teşkil eden fiil ve halleri tespit edilen sorumluları hakkında idari müeyyide uygulanmasına yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

  ‘Yapının sahibi’ ibaresinin Türkçede mülkiyet hak sahipliğini gösterdiği ya da anlaşılması gerektiğinde bir tartışma bulunmadığı düşünülmektedir.

  İdari yaptırım uygulanabilmesi için ruhsat almayan veya ruhsat eki projeye veya imar mevzuatına aykırılık varlığının tespitinde, muhatap sayılan diğer sorumlulardan fenni mesul ya da müteahid dışında kalan ve kuralda yer alan YAPI SAHİBİ denen kişinin mülkiyet hak sahibi olmayan ya da kolaylıkla başkaca bir kişi olduğunu anlamaya da olanak yoktur.

  Nitekim, Danıştay 6. Daire 2003/2761 E. , 2004/3361 K. Sayılı kararında durum açıklanmaya çalışmış; Bu tür eylemlerde ‘yapı sahibi’ kavramından yapı malikinin değil mevzuata aykırı yapıyı inşa eden kişi anlaşılması gerektiği ifade edilmeye çalışılmış ise de, uygulamada yapı sahibi kavramı ile tapu kaydında kolayca ulaşılan mülkiyet hak sahiplerinin yapı sahibi olduğu karinesi ile idari müeyyidelerin muhatap alındığının kabul gördüğü anlaşılmaktadır.

  Kuralda yer alan ‘yapı sahibi’ ibaresi 42. maddenin tatbikatı yönünden görüldüğü üzere sorunludur.

  İhtilaf üzerine bir mahkemenin oluşturacağı yargı kararı ile muhtemel belirsizliğin kaldırılacağı dolayısı ile ‘yapı sahibi’ süjesinde sorun olmayacağı bakışı anayasal denetim ilkelerine aykırı olacaktır. Yaptırım için yöneldiği, suçu işleyeni, sorumluyu arayan idare yönünden sorumlu yapı sahibinin kim olduğu gerçeğini bulmayı gereksiz bırakan ve bireyi hak etmediği durum ve olaylarda mahkeme önünde hak aramaya götüren bu uygulama hukuk devletinin haklara saygı gösterme, her alanda adaletli düzen kurma, bunu geliştirme, hukuku tüm devlet organlarınca egemen kılma ilkeleri ile bağdaşmayacaktır.

  Hukuk devletinde yasadan doğan sorumluluğunun eylem ve olgu, hukuksal sonuç, hak süjesi yönlerinden açık, belli, anlaşılabilir olması en temel ilkedir. Bu nedenlerledir ki hukuksal güvenliğinin var olduğunun algılandığı otoritenin keyfilikten uzak olduğunun düşünüldüğü ortamda bireyde davranışlarını hukuka uyarlayabilecek ve kendine düşen ödevi yerine sorunsuz getirebilecek kamu düzeni ve hukuk devleti ilkesinin yerleşmesine katkı ile gereksiz uyuşmazlıkların oluşmasının önüne geçilmiş olabilecektir.

  Anayasa’nın 38. maddesinin yedinci fıkrasında ‘ceza sorumluluğunun şahsi’ olduğu söylenmektedir. Yani kişi işlemediği suç nedeni ile cezalandırılmamalıdır ya da başkasının fiilinden sorumlu tutulmamalıdır. Adliidari ceza ayrımı yapılamayacağı cihetle iptali istenen kuralın getirdiği cezada da cezanın kişisel ve kanuniliği ilkesinin uygulanacağı açıktır.

  İmar mevzuatına aykırı bir eylemin varlığının tespiti halinde uygulanacak yaptırımın sorumlusuna yönelmek amaca ulaşmada gerekli olduğu tartışmasızdır. Ancak, kuralda yer alan yorum ve anlam tartışması yaratan “yapı sahibi” ibaresi idarenin keyfi uygulamasına sebep olabilecek hak ihlali yaratabilecek, devlet sorumluluğunda hassasiyeti ortadan kaldırabilecek nitelik taşıdığı, idarenin sorumlu olmayan mülk sahibine de doğrudan yönelmesini önleyecek açıklık içermediğinden Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırıdır.

  Mahkememiz kararında yer aldığı biçimiyle ‘yapı sahibinden’ mevzuata aykırı inşai faaliyette bulunan kişi ifade edildiğinin anlaşılması gerektiği şeklindeki yorumu, ret kararının gerekçesinden ziyade yasa koyucunun iradesine müdahale niteliği taşır.

  Kaldı ki, yargı kararlarının her an değişebilir niteliği ve anayasal denetimde ölçü norm olamayacağı gerçeği gözden uzak tutulamaz.

  Anılan nedenler ile çoğunluk görüşüne katılınmamıştır”36.

  ikinci grup karşı oyların gerekçesi:

  “İtirazın konusu, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun ‘İdari Müeyyideler’ başlıklı 42. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ‘...yapının sahibine...’ ibaresidir.

  Kanun’un 42. maddesinin ibarenin de yer aldığı ikinci fıkrasına göre, ruhsat alınmaksızın veya ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere veya imar mevzuatına aykırı olarak yapı yapılması halinde yapının sahibine idari para cezası uygulanacaktır.

  Kuralda yer alan ‘.yapının sahibine.’ sözcükleriyle ruhsat alınmaksızın veya ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere veya imar mevzuatına aykırı olarak yapılan yapının malikinin kastedildiği, yoruma ihtiyaç duyulmayacak şekilde açık ve duraksamasız olarak

36 Üye S.K’nin karşıoyundan.

anlaşılmaktadır. Dolayısıyla yasa koyucunun, bu açık iradesinin yorum yoluyla başkalaştırılması hukuken mümkün değildir. Esasen yasak bir fiile yaptırım öngören yasa kurallarının yoruma ihtiyaç duyulmayacak şekilde açık ve anlaşılır olması hukuki belirlilik ilkesinin bir gereğidir. Yaptırım içeren bir kuralda, yorum ihtiyacının duyulması o kuralın belirsiz olduğunun açık bir göstergesidir. Bu hal bile o kuralın Anayasa’ya aykırı olduğunun kabulü ve iptali için yeterlidir.

  Kural, ruhsat alınmama veya ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere veya imar mevzuatına aykırı davranma fiillerine bilerek ve isteyerek katılmayı aramaksızın salt yapı maliki olmayı yaptırım uygulanması için yeterli görmektedir. Başka bir ifadeyle yapı müteahhidinin ya da yapıda zilyet bulunan kişinin kuralda belirtilen yasak fiilleri işlemesi halinde yapı malikinin (yapının sahibinin) bu fiillerin işlenmesine iştiraki olmasa bile salt yapı maliki olmasını idari yaptırım uygulanması için yeterli saymaktadır.

  Anayasa’nın ‘Suç ve cezalara ilişkin esaslar’ kenar başlıklı 38. maddesinin yedinci fıkrasında, ‘Ceza sorumluluğu şahsidir’ hükmü yer almaktadır. Anayasa’nın bu hükmü gereğince bir kişi, sadece kendisine ait kusurlu fiilinden sorumlu tutulabilir. Bir kimsenin işlemediği bir fiilden dolayı cezalandırılmaması, diğer bir ifadeyle başkasının fiilinden sorumlu tutulmaması Anayasa’nın 38. maddesinin yedinci fıkrası gereğidir. Bu ilkeye göre, asli ve feri failden başka kişilerin bir suç sebebiyle cezalandırılmaları olanaklı değildir.

  İtiraz konusu ibarenin, kusurlu davranışını aramaksızın yapı sahibini salt yapının malik olması nedeniyle cezalandırılmasını öngörmesi, ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.

  Açıklanan nedenlerle ibare Anayasa’nın 38. maddesine aykırıdır”38.

  Üçüncü grubun hükmün iptal edilmesi gerektiği yönündeki karşı oy gerekçesi:

  “3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42. maddesinin ikinci fıkrasında, ruhsat alınmaksızın veya ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere veya imar mevzuatına aykırı olarak yapılan yapının, sahibine idari para cezası uygulanması öngörülmüştür. Bu kurala dayanılarak, sorumluların yaptırıma bağlı tutulabilmeleri için öncelikle suç ve cezaların şahsiliği ilkesi uyarınca ‘yapının sahibi’ deyiminin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Bu husus, hukuka aykırı fiili işleyen kişinin bulunarak eyleminden sorumlu tutulması bakımından önem taşımaktadır. Ancak, belirtilen deyimle mülk sahibinin mi; yoksa inşaatı yapan kişinin mi kastedildiği anlaşılamamaktadır.

  Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin temel ilkelerinden biri de belirlilik ilkesidir. Buna göre, hukuk devletinde kişilerin kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı korunabilmeleri ve hukuk güvenliğinin sağlanabilmesi için yasaların hiçbir kuşku ve duraksamaya olanak vermeyecek biçimde açık, net, anlaşılabilir ve uygulanabilir olması gerekir. Böylece, hukuk devletinde kişilerin, davranışlarının hukuki sonuçlarını öngörebilmeleri de sağlanmış olur.

  İtiraz konusu ‘yapının sahibi’ ibaresinin, yapının malikiyle eş anlamlı olmasına karşın uygulamada, Danıştay İçtihatları ile inşaatı yapan kişi olarak değerlendirilmesi kuralın, belirsizliğini ortadan kaldırmaya yetmemektedir. İçtihatların değişmesi halinde buna bağlı olarak kuralın anlamı da değişebileceğinden mahkeme içtihatlarının, yasaların sağladığı güvenceyi içermesi olanaklı değildir.

  Açıklanan nedenlerle belirsizlik içeren itiraz konusu kuralın, hukuk güvenliği ile suç ve cezaların şahsiliği ilkesini ihlal ettiği sonucuna varıldığından, Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum”39.

  Dördüncü grupta yer alan üyenin iptal edilmesi gerektiğine ilişkin karşı oy gerekçesi:

  “Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin demokratik bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Buna göre Devletin tüm organları Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı olup, görev ve yetkilerinin bu çerçevede konulan yasalarla belirlenmesi ve yürütme organına bırakılan yetkilerin sınırlarının açıkça gösterilmesi gerekmektedir. Öte yandan ‘hukuk devleti’ ilkesi yürütme organının faaliyetlerinin ‘belirlilik’ dolayısıyla ‘hukuki güvenlik’ ilkesi sonucunda ‘öngörülebilir olmasını’ gerektirmektedir.

  Anayasa’nın 38. maddesinin yedinci fıkrasında; ‘Ceza sorumluluğu şahsidir’ denilmektedir. Buna göre, ceza hukukunda, eylemle sonuç arasında bulunması gereken illiyet bağı, suçun oluşması için aranan unsurlardan biridir.

  İtiraza konu ‘yapının sahibine’ ibaresinin yer aldığı düzenlemede taşınmazda ruhsat ve eklerine aykırı değişiklik yapılması halinde ‘yapının sahibi’ sıfatıyla para cezası verileceği öngörülmekte olup, mülkiyet hakkı ile suç arasında illiyet bağının ne suretle oluştuğu belirtilmemiştir. Bu durumda, yapının sahibi ile yapıda ruhsata aykırı değişiklik yapanın aynı kişi olmayabileceği gözetildiğinde, eylemle yapı sahibi arasında bir illiyet bağı kurulmadan sadece ‘yapının sahibi’ olmak nedeniyle idari para cezası uygulanması cezaların şahsiliği ilkesine aykırıdır”39.

  C Anayasa Mahkemesi Kararının Değerlendirilmesi

  Anayasa Mahkemesinin iki farklı karar ve gerekçeleri üzerinde durmak gerekirse; birinci kararın gerekçesi, başkasının fiilinden sorumluluğun olamayacağı yönündedir.

  İkinci kararda ise, Anayasa Mahkemesi, suç ve cezaların şahsiliğine ilişkin anayasa hükümleri yerine, Danıştay’ın kavram açıklamasından hareketle iptal isteminin reddine karar vermiştir.

  Anayasa Mahkemesi somut dava bakımından, yasa hükmünün anayasaya uygun olup olmadığı yönünden denetim yapması gerekirken (Anayasa, m.148/1), kararını Danıştay kararının hukuka uygunluğu üzerine inşa etmiştir. Oysa Danıştay içtihadı değişebileceği gibi, farklı mahkemenin farklı yorumda bulunması da mümkündür. Anayasa Mahkemesinin buradaki yorumunun özgün ve anayasaya uygunluk değerlendirmesi biçiminde olması yerinde olurdu. Anayasa Mahkemesince iç hukukumuz bakımından Danıştay veya bir başka mahkeme kararının doğrudan ölçü norm olarak kabul edilmemesi gerekir. Ancak, Anayasa Mahkemesinin diğer mahkeme kararlarını dolaylı ölçü norm olarak alması mümkündür. Anayasa Mahkemesi, suç ve cezaların şahsiliği ilkesini açıklarken, “Cezaların şahsiliğinden amaç, bir kimsenin işlemediği bir fiilden dolayı cezalandırılmamasıdır” demektedir. Ancak, “yapı sahibi” kavramı, sadece yapıyı yaptıran kişiye indirgenerek, kavramın mülk sahibini de içermeye elverişli olduğu gözden uzak tutulmuştur.

  V NOTERLERİN SORUMLULUKLARINI DEĞERLENDİRME

  Objektif sorumlulukta failin neticeyi öngörüp öngörmediği araştırılmaksızın sorumluluğu söz konusudur40. Noterlikteki personelin yaptığı işlemde noterin neticeyi bilip bilmediği değerlendirmesine girmeksizin sorumlu tutulması objektif sorumluluk olacağından,

39 Üye Z.A.P’ın karşıoyundan.

40 DönmezerErman, C.III, 1978, s.336.

neticenin öngörülüp öngörülmediğinin tespitinde gözetim ve denetim yükümlülüğüne uyulup uyulmadığının somut verilerle belirlenmesi gerekir.

  Çünkü, objektif sorumlulukta, failin kusuru aranmakla beraber, bu kusurdan, neticeyi öngörmese dahi failin sorumlu tutulması kabul edilmektedir. İşte objektif sorumlulukta failin söz konusu neticeyi öngörmüş olup olmadığı araştırılıp sabitlenmeden cezalandırılması söz konusudur40. Noterlik işlemleri bakımından, noter için doğrudan objektif sorumluluğa yer verilmemekle beraber, gözetim ve denetim yetkisinin sınırlarının belirsizliği, bizi, sonuçta objektif sorumluluğa yaklaştırmaktadır.

  Kusur, kast veya taksire dayalı değilse, objektif sorumluluktan söz edilmektedir. Çünkü, “objektif sorumlulukta göze batan özellik, nedensellik bağı bakımından sadece objektif takdirle yetinilmesi, bunun dışında kusurluluğun kast veya taksir şeklini alıp almadığının araştırılmamasıdır ve ancak bu özel anlamda kullanıldığı takdirdedir ki, ceza hukuku alanında bir objektif sorumluluktan söz etmek yerinde olur”41. Oysa, objektif sorumluluk, kusurdan tamamıyla sıyrılmış bir netice sorumluluğu olarak anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle, noterin cezai sorumluluğu için, somut olayda, kusurluluğunun sabitlenmesi gerekir.

  Hukukumuzda objektif sorumluluk daha çok, geçmişte, kastın aşılması suretiyle işlenen suçlarda, netice sebebiyle ağırlaşan suçlarda ve basın yoluyla işlenen suçlarda tartışılmıştır. Bu suçlar genelde sübjektif sorumluluğa dayanmakla beraber, verilen cezalar bakımından objektif sorumluluk prensiplerinden yararlanılmaktadır42.

  Noterin sorumluluğu, objektif sorumluluk ilkesinden de esinlenilerek getirilen bir sorumluluk olduğu için, ortada, katibin iradi hareketi ve bu hareket ile netice arasında karma uygunluk ölçüsüne varacak bir nedensellik bağı bulunması gerektiğinden, noter, işlen yapan personelin kendisi olmadığından, yapılan işlemle, meydana gelen suç arasında nedensellik bağı bulunmadığı, yani objektif takdirle de kimsenin böyle bir işlemle söz konusu neticenin gerçekleşeceğini öngörecek durumda olmadığını ispatlaması gerekecektir43. Halbuki, failin suç işlemediğini ispatlaması değil, iddia edenlerin bunu ispat etmeleri gerekir.

  İşte burada, noterin gözetim ve denetim yetkisini, bilerek ve isteyerek yerine getirmediğinin ispatı aranacaktır. Bu ise, kastı gerektirir. Zaten TCY’nın 257/2 nci maddesindeki suç kastla işlenebilir.

  Noterin, personeline gerekli dikkat ve özeni göstermeleri konusunda yaptığı açıklamalar yanlış anlaşılmış ise, noteri yine personelin fiilinden sorumlu tutmak gerekir mi? İşte bu soruya verilebilecek yanıt, sorumluluğun olmaması gerektiği yönündedir.

  Diğer yandan, noterin, mücbir sebep, hastalık, seyahat gibi nedenlerle işlem yapılırken görevde bulunmaması halinde, işlem konusunda görüş sorulamamış ve yapılan işlem ilk karşılaşılan işlemlerden biri ise, sorumluluğuna gitmek objektif sorumluluk şeklinde işleyebilir44.

  İnsan hakları ve hukuk devleti ile, suç ve cezaların şahsiliği ilkesinden hareketle, objektif sorumluluk ilkesinin tümden kaldırılması ve objektif sorumluluk şeklinde anlaşılmaya elverişli veya uygulamada öyle anlaşılabilecek düzenlemelerin yürürlükten kaldırılması gerekir. Mevcut düzenlemenin ise, yürürlükte olduğu gözetilerek, netice ile fail arasında illiyet bağının kurulmasından sonra sorumluluğa gidilmelidir. Aksi takdirde, personelin daha dikkatli hareket etmesi sağlanamaz.

  Personelin, açıkça hukuka aykırı işlemi bile bile yapmış olması gibi durumlarda, notere sorumluluk yüklemenin kolay olmadığını düşünüyorum. Çünkü, hiçbir noterin böyle bir sonucu istemesi mümkün değildir. Noterin kastının/kusurunun olmadığı bir sonuçtan, personelle birlikte cezaen sorumlu olması adil olmaz.

  Esasen, 160 ncı maddedeki düzenlemenin yerini, TCY’nın 257/2 nci maddesindeki genel düzenlemeye terk etmesi daha doğru olur. Çünkü, 257 nci madde görev suçları bakımından bir torba düzenleme olmanın yanında, belli ölçütlerin açık düzenlenmiş olması nedeniyle, uygulamada, kamu görevlilerinin sorumluluklarında objektiflik sağlanmış olur. Veya, TCY’nın 257 nci maddesine üçüncü fıkra şeklinde yeni bir ekleme de yapılabilir.

  Özel hukuk sorumluluğu artırılabilir.

  VI YARGITAY İÇTİHATLARINDAN ÖRNEKLER

  İçtihatları, sahtecilik ve görevi ihmal suçları bakımından ayrı ayrı gözden geçirmekte yarar var.

  Görevi İhmalle İlgili İçtihatlar

  “Noterlerin, 1512 sayılı Noterlik Kanununun 160. maddesi uyarınca noterlik dairesinde çalışan katipler ve katip adayları üzerinde gözetim ve denetim görevi bulunduğu ve bu görevin yerine getirilmemesinden sorumlu oldukları, Türkiye Noterler Birliği Başkanlığının 9.4.1993/27, 22.8.1995/55, ve 28.5.1998/16 tarih ve sayılı genelgelerinde ceza davalarını ilgilendiren konularda herhangi bir tespit işlemi yapılamayacağı belirtilmesine karşın şüpheli noterin, noterlik katibi S. Ö. tarafından Şişli 4. Asliye Ceza Hakimine hitaben ‘yargılanmanın yenilenmesi sonunda beraat edeceğini, bunun toplanan deliller sonucunda kesinlik kazandığını, bu konuda acilen verilmesi gereken kararların hukuki hiçbir gerekçeye dayanmadan verilmemesi suretiyle mağduriyetin devamında ısrar edilmesi nedeniyle bu ihtarnameyi göndermek zorunda kaldığını ve adli sicil kaydının silinmesine derhal karar verilmesi’ isteğini içeren ihtarnamenin çekilmesine ilişkin gözetim ve denetim görevini yerine getirip getirmediğine ilişkin dosyada mevcut kanıtları takdir ve nitelemenin yargılamayı yapmakla görevli mahkemece tartışılması gerektiği, 5271 sayılı CYY’nın 170. maddesinde kamu davasını açma görevinin, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirileceği, soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısının, bir iddianame düzenlemesinin zorunluluk olduğu ve son soruşturma kararının da savcı tarafından düzenlenen iddianame yerine geçeceği düşünülmüş, tebliğnamedeki görüş açıklanan nedenlerle yerinde bulunmuştur.

  Bu nedenlerle İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 7.8.2006 tarih ve 2006/122 sayılı kararının 5271 sayılı CYY’nın 309/3. maddesi uyarınca Kanun Yararına Bozulmasına, bu konuda yeni bir karar verilmek üzere gereği için dosyanın İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine”45.

  “Tebliğnamede ... Noterliğinde görevli şüphelinin noterlikte düzenlenen 27.11.2000 tarih ve 7667 yevmiye sayılı tahliye taahhütnamesinin suretini işlemin ilgilisi olmayan taşınmazın (maliki) Türk Hava Kurumu vekiline 28.05.2003 tarihli ve 5937 yevmiye sayılı işlemiyle verdiği bu şekilde 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 94.maddesinde belirtilen noterler tarafından yapılan işlem örneklerinin ancak ilgililerine, kanuni mümessil veya vekillerine yahut da mirasçılarına verileceği hükmüne aykırı hareket ettiği, keza mezkur eylem nedeniyle ... Noteri N. K. hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 14.08.2006 tarihli ve 2006/11682 esas, 2006/851 sayılı iddianamesi ile görevi ihmal suçundan kamu davası açıldığı nazara alınmaksızın, Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığınca şüphelinin Noter Başkatipliği görevini yaparken memuriyet görevini kötüye kullandığına veya görevini ihmal ettiğine ilişkin kanıtlara rastlanmadığı, yasanın kendisine verdiği yetkiye dayanarak anılan işlemleri tanzim edip imzaladığından bahisle, takipsizlik kararı verildiği, dosyada bulunan mevcut delillerin takdir ve değerlendirilmesinin mahkemesine ait olması gerektiği gözetilmeksizin, itirazın kabulü yerine reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir...’ denilmektedir.

  ... Noterlik Başkatibi olan şüphelinin, 27.11.2000 tarihli 17667 sayılı düzenleme şeklindeki tahliye taahhütnamesinin bir örneğini 28.5.2003 tarihli 5937 sayılı suret çıkarma ve bu belgeyi, işlemin ilgilisi olmayan, taşınmazın sahibi Türk Hava Kurumu vekiline vermesi eyleminde, şüphelinin, Noterlik Kanunu’nun 94.maddesinde öngörülen ‘Noterler tarafından yapılan işlemlerin örnekleri, ancak ilgililerine, kanuni mümessil veya vekillerine yahut da mirasçılarına verilir’ hükmüne uygun davranıp davranmadığının takdir ve nitelemesinin görevli mahkemece yapılması ve Cumhuriyet Savcısının 5271 sayılı CYY. nın 170/2.maddesi uyarınca yeterli şüphe oluşturacak delil bulunması halinde dava açmasının gerekmesi karşısında tebliğnamedeki düşünce yerinde bulunduğundan İstanbul 4.Ağır Ceza Mahkemesinin 2006/969 müteferrik karar sayılı ‘kovuşturmaya yer olmadığı kararına itirazın reddine’ ilişkin kararın CYY.nın 309.maddesi uyarınca Yasa Yararına Bozulmasına, dosyanın iddianame ile dava açılmak üzere Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine”46.

  “İncelenen dosyada, noterlik dairesi dışında gerçekleştirilen düzenleme biçimindeki bir işlem nedeniyle yanında çalışan imzaya yetkili katibi üzerindeki denetim görevini yerine getirmediği iddia edilen sanık noter hakkında Adalet Bakanlığından kovuşturma izni istendiği, kovuşturma izni verilmemesi üzerine açılan idari dava sonucu Ankara 5.İdare Mahkemesinin, 9.2.2005 tarihli işlemin iptaline ilişkin olarak verdiği 13.10.2005 tarihli kararın gereği Adalet Bakanlığı tarafından

29.12.2005 tarihinde kovuşturma izni verilerek yerine getirilmesine karşın, Aydın 2.Ağır Ceza Mahkemesince, işlemin imzaya yetkili katip tarafından noterlik dairesi dışında gerçekleştirildiği, aynı toplantıya ilişkin iki ayrı tespit tutanağının bulunduğu ve noterin denetim görevini savsamadığı biçimindeki gerekçeyle son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına ilişkin karar verildiği anlaşılmaktadır. 1512 sayılı Noterlik Yasasının 160.maddesinde ‘Noterlik dairesinde çalışan katiplerin ve katip adaylarının görevlerinden dolayı işledikleri suçlara iştiraki bulunmayan hallerde noter, bu kimseler üzerindeki gözetim ve denetim görevini yerine getirmediği sabit olduğu takdirde, Türk Ceza kanunun 230.maddesi hükmüne göre sorumludur’ biçiminde hüküm yer almaktadır. Ankara 5.İdare Mahkemesinin iptal kararında da belirtildiği üzere noterin, 1512 sayılı Yasanın 160.maddesindeki cezai sorumluluğunun, işlemin noterlik dairesinde ya da dışında gerçekleştirilmesi açısından herhangi bir ayrım yapılmaksızın düzenlendiği görülmektedir. Bu durumda, görevi savsama suçunun öğelerinin somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin, 765 ve 5237 sayılı TCY.larının ilgili hükümleri de gözetilerek sanık lehine ve aleyhine toplanacak tüm kanıtların mahkemece tartışılıp değerlendirilmesi sonucu belirlenmesi gerekmektedir. Yapılan açıklamalar ışığında son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına ilişkin kararın, hukuka uygun olmadığı anlaşılmaktadır”47.

  Görevi kötüye kullanmak suçundan şüpheli hakkında, “Tebliğnamede ‘Dosya kapsamına göre, kısmen kendisine ait kimlik bilgilerini içeren sahte sürücü belgesi ile noterliğe başvuran U. K.’nun ibraz ettiği kimliği ve işlem tarihi itibarıyla ergin olup olmadığı incelemeden talep gibi, 48 HB 029 plakalı aracın satışı için R. D.’in vekil tayin edildiğine dair

29.03.2006 tarih ve 14038 yevmiye sayılı vekaletnameyi düzenleyip onaylayan ve bu nedenle hakkında Kartal Cumhuriyet Başsavcılığınca

13.02.2007 tarih ve 2007/4805  1214  383 sayılı iddianame ile aynı yer Sulh Ceza Mahkemesinde kamu davası açılan imzaya yetkili Başkatip A. K. üzerindeki denetim ve gözetim görevini gereği gibi yerine getirmediğinin anlaşılmış olması karşısında, dosyadaki mevcut delillerin kamu davasının açılmasını gerektirir nitelikte bulunduğu gibi, delillerin mahkemesince takdir ve değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeksizin, son soruşturmanın açılmasına karar verilmesi yerine yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir’ denilmektedir.

  Gereği görüşüldü;

  5271 sayılı CYY’nın 260.maddesi uyarınca ‘Hakim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır’.

  Aynı Yasanın 267. maddesinde ise, ‘Hakim kararları ile kanunun gösterdiği hallerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebileceği’ belirtilmiştir.

  Ağır Ceza Mahkemesinin şüpheli Noter O. S. hakkında noterlik katibi üzerindeki denetim ve gözetim yetkisini gereği gibi kullanmayarak yasaya aykırı onay işlemi yapılmasına yol açma eylemine ilişkin vermiş olduğu ‘kovuşturma açılmasına yer olmadığı’ kararının CYY’nın 260. maddesi uyarınca şüpheliye ve katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunan yakınan R.D.’e tebliğ olunmadığı görülmüştür.

  ‘Kovuşturma açılmasına yer olmadığı’ kararına karşı itiraz hakkı bulunan yakınan R. D. ve şüpheli O. S.’na kararın tebliğ edilip itirazına olanak tanınmadığından, kararın henüz kesinleştiğinden de söz edilemez. 5271 Sayılı CMK’nun 309. maddesinde düzenlenen yasa yararına bozma kurumu, kesin olan ya da temyiz edilmeden kesinleşen hükümlere karşı başvurulan olağanüstü bir yasa yoludur. Henüz kesinleşmeyen kararın yasa yararına incelenmesi ise olanaksızdır.

  Açıklanan nedenlerle Kadıköy 2. Ağır Ceza Mahkemenin 10.7.2007 gün ve 2007/139204 sayılı kararının yakınan R. D. ve şüpheli O. S.’na tebliğ edilmemesi nedeniyle kesinleşmediği anlaşıldığından, tebliğnameye aykırı olarak yasa yararına bozma isteminin REDDİNE” 49

  “Her ne kadar ceza soruşturma ve kovuşturmalarıyla ilgili genel hükümleri oluşturan 5271 sayılı CYY.nın ilgili hükümlerine göre soruşturma yapılması suç yeri Cumhuriyet başsavcılığının ve kovuşturma yapılması da yetkili ve görevli mahkemelerin yetkisinde ise de, yukarıda belirtilen 1512 sayılı Noterlik Yasası ile Noterlerin görevleri nedeniyle işledikleri suçların soruşturulması ve 48 kovuşturulması özel olarak düzenlenmiştir. Bu özel soruşturma ve kovuşturma yönteminin istisnasını, 1512 sayılı Yasanın 156. maddesi gereği, ağır cezayı gerektiren suçüstü halleri oluşturmaktadır.

  1512 sayılı Yasanın anılan 124. maddesinde soruşturma yapılması iki şekilde düzenlenmiştir. Maddenin ilk fıkrası uyarınca noterlerin görevleriyle ilgili bir suç işledikleri iddiasının Adalet Bakanlığına bildirilmesi durumunda Bakanlık soruşturmayı, adalet müfettişi veya Cumhuriyet savcılığına yaptıracaktır. Buna karşın aynı maddenin ikinci fıkrası uyarınca, noterlerin görevleriyle ilgili suç işlediklerinin ilgili yerde görev yapmakta olan adalet müfettişi veya Cumhuriyet savcısına bildirilmesi veya bunların herhangi bir şekilde suç işlendiğini öğrenmeleri durumunda derhal gerekli soruşturmayı yaparak düzenleyecekleri soruşturma dosyasını Adalet Bakanlığına göndermeleri zorunludur.

  1512 sayılı Noterlik Yasasının 154. maddesine göre de; yukarıda belirtilen biçimde düzenlenen soruşturma dosyalarının Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünce incelenerek kovuşturma izni verilmesi veya verilmemesi yolunda karara bağlanması gerekmektedir. Diğer taraftan 1512 sayılı Yasanın 155. maddesinde, yetkili ağır ceza mahkemesinin tutuklama veya salıvermeye yahut son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına dair kararlara karşı C. savcısı veya sanığın genel hükümlere göre itiraz edebileceği de belirtilerek, hangi kararlara ve kimler tarafından itiraz yasa yoluna başvurulabileceği özel olarak düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere, 1512 sayılı Yasada düzenlenen özel soruşturma ve kovuşturma yöntemi gereği, Cumhuriyet başsavcılıklarının gerek noterler hakkında yapacakları soruşturmadan sonra ve gerekse kovuşturma izni üzerine dosyanın kendilerine gönderildiği evrede kovuşturmaya yer olmadığına karar vermeleri olanaklı değildir”49.

  “Tebliğnamede ‘Dosya kapsamına göre; kısmen kendisine ait kimlik bilgilerini içeren sahte sürücü belgesi ile noterliğe başvuran U. K.’nun ibraz ettiği kimliği ve işlem tarihi itibarıyla ergin olup olmadığını incelemeden talep gibi, 48 HB 029 plakalı aracın satışı için R. D.’in vekil tayin edildiğine dair 29.03.2006 tarih ve 14038 yevmiye sayılı vekaletnameyi düzenleyip onaylayan ve bu nedenle hakkında Kartal Cumhuriyet Başsavcılığınca 13.02.2007 tarih ve 2007/48051214383 sayılı iddianame ile aynı yer Sulh Ceza Mahkemesinde kamu davası açılan imzaya yetkili Başkatip A. K. üzerindeki denetim ve gözetim görevini gereği gibi yerine getirmediği iddia olunan adı geçen noter hakkındaki mevcut delillerin mahkemesince takdir ve değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeksizin, son soruşturmanın açılmasına karar verilmesi yerine yazılı şekilde karar verilmiş olmasında isabet görülmemiştir’ denilmektedir.

  Gereği görüşüldü;

  1512 sayılı Noterlik Yasasının 160. Maddesi ‘Noterlik dairesinde çalışan katiplerin ve katip adaylarının görevlerinden dolayı işledikleri suçlara iştiraki bulunmayan hallerde noter, bu kimseler üzerindeki gözetim ve denetim görevini yerine getirmediği sabit olduğu takdirde, Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmüne göre cezalandırılır’ hükmüne yer verilmiştir.

  Kamu davasının açılması başlığını taşıyan C.Y.Yasasının 170/2 maddesinde ‘Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler’ hükmü yer almaktadır. Son soruşturmanın açılması kararı, dava açan bir usul işlemi olma niteliğinden ötürü uygulamada iddianame gibi değerlendirilmektedir. Buna göre, soruşturma sonunda toplanan deliller suçun işlendiği hususunda kamu davası açmaya yeterli şüphe oluşturuyorsa son soruşturmanın açılması kararı verilmelidir.

  ... Noterliğinde imzaya yetkili başkatip olan A. K.’un, noterliğe başvuran U. K.’nun ibraz ettiği ve sahteliği, doğum tarihinin gün ay bölümleri eksik olan, ergin olmayan kişiye verilmesi nedeniyle anlaşılan sürücü belgesinin gerçekliği konusunda gereken dikkat ve özeni göstermeden, bu belgeye dayanarak araç satış vekaletnamesi düzenlemesi ve şüpheli Noter O. S.’nın bu belgeyi imzalayarak onaylaması ile yakınan R. D.’in hırsızlık malı aracı satın almasına yol açarak mağduriyetine neden olması eylemi nedeniyle, 1512 sayılı Noterlik Yasasının 160. Maddesinde öngörülen, emri altında çalışanların denetim ve gözetimi konusunda gerekli dikkat ve özenin gösterilip gösterilmediğine, şüpheli Noter O. S.’nun görevi ihmal suçuna ilişkin delillerin toplanması, değerlendirilmesi, nitelenmesi ve kastın saptanmasının yargılamayı yapacak mahkemenin görevi olduğu; nitekim C. Savcısının dava açma görevini düzenleyen 5271 sayılı CYY.170. maddesi hükmüne göre, suçun işlendiği hususunda ‘yeterli şüphe oluşturacak delil’ bulunmasının, savcının dava açan iddianamenin düzenlenmesi ve iddianame niteliğinde olan son soruşturmanın açılması kararının verilmesi için gerekli bir neden ve zorunlu koşul olduğu, dosyada, suça ilişkin tartışmayı gerektiren sahte sürücü belgesi, bu belgeye dayanılarak düzenlenen vekaletname ve onay işlemi gibi başkatip üzerinde denetim görevinin yerine getirilmediği izlenim ve şüphesini uyandıran delillerin bulunduğu anlaşılmıştır” 50.

  “Tebliğnamede ‘İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen

06.10.2008 tarihli ve 2008/45060 esas, 2008/15625 sayılı iddianame ile görevi kötüye kullanmak suçundan ... Eski Noteri halen emekli sanık N. T. hakkında, 1512 sayılı Noterlik Kanunun 154/son maddesi uyarınca son soruşturmasının suç yeri itibariyle yetkili ve görevli Bakırköy Ağır Ceza Mahkemesinde açılması talep edildiği gözetilmediği gibi, mevcut delillerin takdir ve değerlendirilmesinin son soruşturma aşamasında yargılamayı yapacak olan mahkemesine ait olacağının da nazara alınmamasında isabet görülmemiştir’ denilmektedir.

  Gereği görüşüldü;

  1512 sayılı TCY’nın 154. Maddesinde ‘Adalet müfettişleri veya mahalli Cumhuriyet Savcısı tarafından düzenlenen dosya, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne tevdi olunur. İnceleme sonunda kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde dosya, suçun işlendiği yer Ağır Ceza Mahkemesine en yakın bulunan Ağır Ceza Mahkemesi Cumhuriyet Savcılığına gönderilir.

  Cumhuriyet Savcısı beş gün içinde, iddianamesini düzenleyerek dosyayı son soruşturmanın açılmasına veya açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere Ağır Ceza Mahkemesine verir.

  Haklarında son soruşturmanın açılmasına karar verilen noterlerin duruşmaları, suçun işlendiği yer Ağır Ceza mahkemesinde yapılır’ hükümleri öngörülmüştür.

  ... eski ... Noteri olan sanık hakkında TCY’nın 257/2. maddesinin uygulanması istemiyle İstanbul C. Başsavcılığınca, İstanbul Ağır Ceza Mahkemesine iddianame ile son soruşturmanın Bakırköy Ağır Ceza mahkemesinde yapılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

  Son soruşturmanın açılması kararı, dava açan bir usul işlemi olma niteliğinden ötürü uygulamada iddianame gibi değerlendirilmektedir. Buna göre, soruşturma sonunda toplanan deliller suçun işlendiği hususunda kamu davası açmaya yeterli şüphe oluşturuyorsa öncelikle Noterlik Yasasının 154. Maddesi uyarınca suçun işlendiği yer Ağır Ceza Mahkemesine en yakın bulunan Ağır Ceza Mahkemesinde açılan İddianame gereğince son soruşturmanın açılması kararı verilmelidir. 6.10.2008 tarihli 2008/45060 esas, 2008/15625 sayılı iddianamenin gereği olarak İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesinin şüpheli hakkında son soruşturmanın açılmasına ya da açılmasına yer olmadığına karar vermesi, yerine sanığın yargılamasının 154/son madde uyarınca suçun işlendiği yer Ağır Ceza mahkemesinde yapılması gerektiğini gözetmeyerek delillerin takdir ve nitelemesi yoluna gidip beraate hükmetmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır”51.

  “Tebliğnamede ‘... Noteri S. S.’nin; E. D.’e ait 34 DK 4066 plakalı aracın satışı için S. T., Z. İ. ve İ. D.’in birlikte vekil tayin edildiklerini içeren ... Noterliğinde düzenlenmiş 19/02/2008 tarih ve 4110 yevmiye sayılı vekaletname ile noterliğe başvuran Z. İ.’in, ibraz ettiği vekaletname uyarınca tek başına işlem yapma yetkisinin bulunup bulunmadığını yeterince incelemeden talep gibi, sözü edilen aracın M. K. vekili M. Y.’e satışına dair 26/02/2008 tarih ve 544 yevmiye sayılı satış sözleşmesini düzenleyip onaylayan ve bu nedenle hakkında Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca 11/03/2009 tarih ve 2009/2448697062230 sayılı iddianame ile aynı yer Sulh Ceza Mahkemesinde kamu davası açılan imzaya yetkili Başkatip Y. T. üzerindeki denetim ve gözetim görevini gereği gibi yerine getirmediği şeklinde belirlenen eylemle ilgili mevcut delillerin kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturduğunun gözetilmediği gibi, delillerin takdir ve değerlendirilmesinin kovuşturma aşamasında yargılamayı yapacak olan mahkemesine ait olacağının da nazara alınmamasında isabet görülmemiştir’ denilmektedir.

  Gereği görüşüldü;

  İncelenen dosyada bulunan kovuşturma izni kararında, şüpheli noterin,

26.2.2008 tarihli araç satış sözleşmesini kendisine verilen vekaletnamedeki yetkileri kontrol etmeden düzenleyip onaylayan noterlik başkatibi Y. T. üzerindeki gözetim ve denetim görevini gereği gibi yerine getirmediği ileri sürülmektedir. Dosya içerisindeki ... Noterliğinin 20.2.2008 tarih ve 4110 sayılı vekaletnamesi, araç satış sözleşmesi ve yakınan E. D.’in anlatımının, C.Y.Y.’nın 170/2 maddesi uyarınca son soruşturmanın açılması kararı verilebilmesi (iddianame düzenlenebilmesi) için suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturduğu anlaşılmaktadır. Şüpheli noterin eyleminin, ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun öğelerini oluşturup oluşturmadığının, leh ve aleyhine toplanacak tüm kanıtların, mahkemece birlikte tartışılıp değerlendirilmesi sonucu belirlenmesi gerektiği açıktır. Yapılan açıklamalara göre, son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına ilişkin kararın, hukuka aykırı olduğu görülmektedir”52 .

  “Suç tarihinde ... Noteri olarak görev yapan sanığın, bir aracın satış işlemi için ibraz edilen, ... Noterliğince düzenlenmiş gibi gösterilen sahte vekaletnameyi esas alarak satış işlemini gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında, uzman bilirkişi incelemesi yaptırılarak sahte vekaletnamenin iğfal kabiliyetine haiz olup olmadığının belirlenmesi, tüm kanıtlar birlikte değerlendirilerek sanığın iş yüküne, görevdeki kıdem ve tecrübesine göre araç satış işlemini yaparken sahte vekaletnameyi tespit konusunda gerekli dikkat ve özeni gösterip göstermediği de tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik kovuşturma ve yetersiz gerekçe ile beraat kararı verilmesi” 53.

  “Tebliğnamede ‘Dosya kapsamına göre, ... Noterliğinde görevli iken, vaki davet üzerine, Atatürk Araştırma ve Eğitim Hastanesine gidilerek burada kendisini hasta olarak tanıtıp, hastalara ait nüfus hüviyet cüzdanlarını kullanan şahıs veya şahısların ibraz ettiği kimlikleri yeterince incelemeden, kimlikteki kişi olup olmadıkları konusunda gerekli dikkat ve özeni göstermeden, gerçek kimlik sahipleri talepte bulunmuş gibi, sözü edilen hastaların tedavisinde kullanılan tıbbi malzeme ve iyileştirme gereçlerinin bedellerini alması için Ameda Limited Şirketi yetkilisi A. A.’ın vekil tayin edildiğine dair 50 adet vekaletnameyi (30/05/2006 tarih ve 22903, 15/06/2006 tarih ve 25576 yevmiye sayılı işlemler gibi) mahallinde düzenleyip onaylayan ve bu nedenle hakkında sahte evrak tanzim etmek ve dolandırıcılık suçlamasıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 26/07/2007 tarih ve 2006/192048 soruşturma, 2007/273001288 sayılı iddianame ile aynı yer 9. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılan imzaya yetkili Başkatip A. Z. üzerindeki denetim ve gözetim görevini gereği gibi yerine getirmemesi şeklinde belirlenen eylemle ilgili mevcut delillerin kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturduğunun gözetilmediği gibi, delillerin takdir ve değerlendirilmesinin kovuşturma aşamasında yargılamayı yapacak olan mahkemesine ait olacağının da nazara alınmamasında isabet görülmemiştir’ denilmektedir.

   Gereği görüşüldü;

  1512 sayılı Noterlik Yasasının 160. maddesinde ‘Noterlik dairesinde çalışan katiplerin ve katip adaylarının görevlerinden dolayı işledikleri suçlara iştiraki bulunmayan hallerde noter, bu kimseler üzerindeki gözetim ve denetim görevini yerine getirmediği sabit olduğu takdirde, Türk Ceza Kanununun 257. maddesinin ikinci fıkrası hükmüne göre cezalandırılır’ hükmü yer almaktadır.

  Adalet Bakanlığının şüpheli hakkında verdiği kovuşturma izni kararı ve 28.8.2009 tarihli iddianamede, şüpheli noterin, imzaya yetkili başkatibi üzerindeki gözetim ve denetim görevini gereği gibi yerine getirmediği ileri sürülmektedir. Suç tarihinde, ... Noterliğinde başkatip olarak görevli A. Z. hakkında Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinde tedavi gördükleri ileri sürülen hastaların tedavide kullanılan tıbbi malzeme ve gereçlerin bedelinin alınması hususunda şirket yetkilisi A. A.’ı yetkili kıldıklarına ilişkin 50 adet sahte vekaletnameyi hastaneye gitmeden ve hasta olduğu belirtilen kişiler ile nüfus cüzdanlarının asıllarını da görmeden noterlik dairesinde nüfus cüzdanı fotokopilerine dayanarak düzenlediği iddiasıyla ağır ceza mahkemesine kamu davası açıldığı görülmektedir. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 26.7.2007 tarihli iddianamesi, Ankara 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 2007/211 esas sayılı dosyası, başkatip tarafından düzenlenen vekaletnameler,

7.4.2008 tarihli bilirkişi kurulu raporu ve şüphelinin suç tarihi itibariyle ... Noteri olarak görevli olduğuna ilişkin 23.7.2008 tarihli savcılık yazısının, CYY.nın 170/2 maddesi uyarınca son soruşturmanın açılması kararı verilebilmesi (iddianame düzenlenebilmesi) için suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturduğu anlaşılmaktadır. Şüpheli noterin eyleminin, ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun öğelerini oluşturup oluşturmadığının, leh ve aleyhine toplanacak tüm kanıtların, mahkemece birlikte tartışılıp değerlendirilmesi sonucu belirlenmesi gerektiği açıktır” 54.

  Görevi kötüye kullanmadan açılan davada beraat kararı katılan tarafından temyiz edilmiştir: “Katılan (*)’nin nüfus kayıt örneğinin kimliği bilinmeyen kişilerce sahte olarak düzenlenerek bu belgenin ... Noterliğinde onaylattırıldığı, sanığın bu onaylama işlemini ilgilinin imzasını ve gerçek kimlik bilgilerini evrak içerisine almadan yaptığı, ayrıca Noterlik Kanunu Yönetmeliğinin 95/a madde ve fıkrasına göre,

onaylı örneğe ilgilinin imzasını (ibraz ettiği aslına uygundur) şerhinin altına almadan dairede sakladığı, araştırmada onaylama işlemini yaptıran kişinin kimliğinin belirlenemediği gibi onaylanan belgenin gerçeği yansıtmadığının da anlaşılması karşısında, sanığın eyleminin Noterlik Yasası’nın 97 ve 98. maddelerine aykırı olması nedenleriyle yüklenen suçu işlediği halde, yazılı şekilde beraat kararı verilmesi”55.

---