HALUK NECDET TEKİN (T.N.B BAŞKAN DANIŞMANI) - TÜM MAKALELERİ

---

 

 

KEFALET SÖZLEŞMESİ HÜKÜMLERİNİN UYGULANACAĞI DİĞER SÖZLEŞMELER HANGİLERİDİR?

TBK’nin 603 üncü maddesi gereğince, kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.

 

Kişisel güvence verilmesine ilişkin başka ad altında yapılan sözleşmeler şunlardır:

 

-Üçüncü kişinin fiilini üstlenme (TBK 128),

(MADDE 128- Üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür.)

 

-Üçüncü kişi yararına sözleşme (TBK  129),

(MADDE 129- Kendi adına sözleşme yapan kişi, sözleşmeye üçüncü kişi yararına bir edim yükümlülüğü koydurmuşsa, edimin üçüncü kişiye ifa edilmesini isteyebilir.)

 

-Sorumluluk sigortalarında (TBK  130),

(MADDE 130- Başkasını çalıştıran kişi, çalıştırdığı kişiye karşı hukuki sorumluluğunu güvence altına almak üzere sigorta yaptırmışsa, sigortadan doğan haklar doğrudan doğruya çalışana ait olur.)

 

-Borcun iç üstlenme sözleşmesi (TBK  195),

(MADDE 195- Borçlu ile iç üstlenme sözleşmesi yapan kişi, borcu bizzat ifa ederek veya alacaklının rızasıyla borcu üstlenerek, borçluyu borcundan kurtarma yükümlülüğü altına girmiş olur.)

 

-Borcun dış üstlenme sözleşmesi (TBK  196),

(MADDE 196- Borçlunun yerine yenisinin geçmesi ve borcundan kurtarılması, borcu üstlenen ile alacaklı arasında yapılacak sözleşmeyle olur.)

 

-Borca katılma sözleşmesi (TBK  201),

(MADDE 201- Borca katılma, mevcut bir borca borçlunun yanında yer almak üzere, katılan ile alacaklı arasında yapılan ve katılanın, borçlu ile birlikte borçtan sorumlu olması sonucunu doğuran bir sözleşmedir.)

 

Uygulamada, özellikle borca katılma ve borcun üstlenilmesi sözleşmelerinde eşin rızası alınmadan sözleşmeler yapılmakta olup, bu durumun işlemin geçersizliğine yol açacağı unutulmamalıdır.

 

Aynî güvence verilen sözleşmelerde (rehin, taşınmaz ipoteği gibi) kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler uygulanmaz.

 

KEFALET İLE GARANTİ SÖZLEŞMESİ ARASINDAKİ FARK NEDİR?

Garanti de kefalet gibi kişisel bir teminat türü olup, şekil şartları yönünden kefalete ilişkin hükümlere tabidir.

 

Asıl borçlu gibi yükümlülük altına girme, borçlunun yerine getiremediği edimini aynen yapma yükümlülük ve amacını taşıyan sözleşmeler kefalet;

 

Asıl borçlunun borcunu aşabilecek şekilde, lehine taahhüt altına girilen alacaklının hiçbir durumda zarara uğramayacağını temine yönelik sözleşmeler ise, garanti sözleşmesi olarak nitelendirilmektedir.

Kanunda özel bir sözleşme türü olarak düzenlenmemiş olan garanti sözleşmesi, TBK ’nin 128 inci maddesinde hükme bağlanan, üçüncü bir kişinin fiilinin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermeyi üstlenme niteliğinde bir sözleşme olarak kabul edilmektedir.

 

Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 04.07.2001 günlü E:2001/19-534, K:2001/583 ile 13. Hukuk Dairesinin 18.04.1995 günlü E:1995/2878 K:1995/3954 kararlarında açıklandığı üzere;

TBK’nin 19 uncu maddesi uyarınca, bir sözleşmenin yorumunda; her iki tarafın gerek yanlışlıkla, gerek sözleşmedeki gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözlere ve isimlere bakılmaması, onların gerçek ve ortak amaçlarının objektif iyi niyet kuralları altında değerlendirilmesi ile gerçek istek ve iradelerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Arsa payı karşılığı inşaat ve satış vaadi sözleşmelerinin “KEFALET” başlıklı maddesine “İşbu sözleşmede yüklenici ….nin arsa sahiplerine karşı bu sözleşmeden doğan ve doğacak olan bütün borç taahhüt ve yükümlülüklerine ....... müşterek borçlu ve kefil olmuşlardır” hükmüne yer verilmektedir.

Sözleşmede “KEFALET” yazılmış ise de, bunun içerik olarak kefalet mi yoksa TBK’nin 128 inci maddesi kapsamına giren garanti mi olduğunun tespit edilmesi icap etmektedir.

TBK’nin 128 inci maddesinde "Üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen” tümcesi kullanılmakta ise de; gerçekte bu, yerine getirilmeyen yükümlülüklerin yapılacağı anlamını değil, fiil yerine getirilmediği takdirde, bundan garanti alanın bir zarar görmeyeceği anlamını taşımaktadır. Madde de, üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen kişinin, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlü olduğu ifade edilmiştir.

Müşterek borçlu ve kefil sıfatıyla sözleşmeyi imzalayan kişiler, çoğu kez borçlu gibi yükümlülük altına girmemekte, yüklenicinin arsa sahiplerine karşı bu sözleşmeden doğan ve doğacak olan bütün yükümlülüklerinin (fiillerinin) yerine getirilmemesinden doğacak zararları karşılamayı taahhüt etmektedirler. Diğer bir anlatımla, bu yükümlülükler yerine getirilmediği takdirde, bunların yapılmasını değil, arsa sahiplerinin bundan bir zarar görmeyeceğini garanti etmiş bulunmaktadırlar. Bu sebeple arsa sahipleri de ancak, müşterek borçlu ve kefil olarak sözleşmeyi imzalayanlardan yerine getirilmeyen yükümlülüklerin yapılmasını değil, uğradıkları zararları talep edebilirler. Bu taahhüt, hukuki mahiyeti itibariyle TBK’nin 128 inci maddesinde sözü edilen üçüncü şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garantidir.

 

Konuya ilişkin verilmiş bir örneğe ve açıklamaya 1993/74 sayılı genelgede de yer verilmiştir. Bu genelgede belirtildiği üzere, üçüncü kişi tarafından sözleşme ile asıl borcun yerine getirileceği temin edilmişse kefalet, yerine getirilmemesi halinde doğacak zarar karşılığında tazminat ödeneceği belirtilmişse üçüncü kişinin edimini taahhüt (garanti) söz konusu olmaktadır.

 

İzmir – 15.12.2018

 

 

Haluk Necdet TEKİN

Türkiye Noterler Birliği Başkan Danışmanı

---