HALUK NECDET TEKİN (T.N.B BAŞKAN DANIŞMANI) - TÜM MAKALELERİ

---

 

 

KEFALET SÖZLEŞMESİ

 

1-Tanımı

Kefalet sözleşmesiyle ilgili hükümlere 6098 sayılı TBK 581 ilâ 603 üncü maddelerinde yer verilmiştir.

Sözü edilen Kanunun 581 inci maddesinde kefalet sözleşmesi, “kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşme” olarak tanımlanmıştır.

Burada dikkat edilmesi gereken husus kefalet sözleşmesinin, bir borcun borçlu tarafından ödenmemesi halinde kefalet verenin kişisel sorumluluk yüklenmesine ilişkin teminat olduğudur. Şayet kişi, taşınırını (örneğin aracını) ya da taşınmazını alacaklıya karşı teminat (rehin ve ipotek) olarak göstermekte ise bu aynî bir teminattır.

 

2- Türleri

 

a)Adi kefalet: (TBK Md. 585)

Adi kefalette alacaklı, borçluya başvurmadıkça, kefili takip edemez. Ancak, aynı maddede açıklanan hâllerde doğrudan doğruya kefile başvurabilir.

b) Müteselsil kefalet : (TBK Md. 586)

Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir.

c)Birlikte kefalet: (TBK  Md. 587)

Birden çok kişi de, aynı borca birlikte ya da bağımsız olarak kefil olabilirler.

Birden çok kişi, aynı borca birlikte kefil olduğu takdirde, her biri kendi payı için adi kefil gibi, diğerlerinin payı için de kefile kefil gibi sorumlu olur. Bunların sorumlulukları 587 inci maddede açıklanmıştır.

Birbirlerinden bağımsız olarak aynı borç için kefil olanlardan her biri, kefalet borcunun tamamından sorumlu olur. Ancak, borcu ödeyen kefil aksine anlaşma olmadıkça, diğerlerine toplam kefalet miktarındaki payı oranında rücu hakkına sahiptir.

Uygulamada dikkat edilmesi gereken husus; birden çok kişinin, aynı borca kefil olmaları halinde bu kefaletlerinin birlikte mi ya da bağımsız olarak mı verildiğinin açıkça belirlenerek ve tereddütte yol açmadan işleme yazılmasıdır.

ç) Kefile kefil ve rücua kefil : (TBK Md. 588)

Alacaklıya, bir borçtan dolayı kefalet veren kişiye bir başkası da kefil olabilir ve bu durum kefile kefil niteliğindedir. Kefile kefil olan kişi alacaklıya karşı kefil ile birlikte, adi kefil gibi sorumludur.

 

588 inci maddede bir de “rücua kefil” hükmüne yer verilmiştir. 596 ncı madde “Kefil, alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde, onun haklarına halef olur” hükmünü içerdiğinden, alacaklıya ödemede bulunan kefilin, borçluya rücu hakkı bulunmaktadır. Kefilin bu rücu alacağı için başka birisi güvence verdiği takdirde buna “rücua kefil” denilmektedir.

 

3- Hangi borçlar için kefalet verilebilir? (TBK Md. 582, 583)

Kefalet sözleşmesi, mevcut ve geçerli bir borç için yapılabileceği gibi, gelecekte doğacak veya koşula bağlı bir borç için de, bu borç doğ duğ unda veya k oşul g erçekleştiğ inde hük üm if ade etmek üzere kefalet sözleşmesi kurulabilir.

Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler.

 

4- Kefalet ve kefalet vaadi sözleşmeleri ile bunlarl a ilgili verilecek vekâletnamelerin

şekline ilişkin kurallar nelerdir ? (TBK Md. 583) Kefalet sözleşmelerinin,

Kefalet vaadi (ön akit) sözleşmelerinin,

Kefil olma konusunda verilen özel yetki yi içeren vekâletnamelerin;

Yazılı yapılması, içeriğinde kefilin sorumlu olacağı azami miktarın ve kefalet tarihinin belirtilmesi zorunludur.

Yine bu sözleşmeler ile vekâletnamelerde; Sorumlu olduğu azami miktarın,

Kefalet tarihinin,

Müteselsil k ef il olmas ı d urumunda, bu s ıf atla ve ya bu anlama g elen herhang i bir if adeyle yük ümlülük altına g irildiğ inin,

Kefilin kendi el yazısı ile belirtilmesi şarttır.

 

Ayrıca, kefalet sözleşmelerinde sonradan yapı lan değişikliklerde;

Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve k ef ilin sorumluluğ unu artıran değ işik lik ler de, yukarıda belirtilen şekil şartlarına uyulması zorunludur. Bu şartlara uyulmadıkça sözleşme değişiklikleri hüküm doğurmaz. Burada dikkat edilmesi gereken husus, yapılacak değişikliklerde kefilin sorumluluğunun artırılıp artırılmadığıdır. Artırılmış ise, yukarıda belirtilen şekil şartlarına uyulmak suretiyle işlem yapılması gerekir.

 

5- Okuryazar olmayan kişiler kefil olabilir mi?

2013/18 sayılı genel yazıda açıklandığı gibi, okuryazar olmayan ve dolayısıyla 583 üncü maddede yer alan hususları kendi el yazısı ile yazamayan kişilerin kefil olup olamayacakları hususunda yaşanan tereddütler üzerine Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünden

görüş istenmiştir. Adı geçen Genel Müdürlükçe gönderilen 14.01.2013 tarihli ve 421/970 sayılı yazıda özetle;

“Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200 üncü maddesinde senetle ispat zorunluluğu bulunan haller açıklanmış; 204 üncü maddesinde düzenleme şeklindeki noter senetlerinin, sahteliği ispat olunmadıkça kesin delil sayılacağı; 206 ncı maddesinde ise; imza atamayanların yapacakları hukuki işlemleri içeren belgelerin senet niteliğini taşıyabilmesinin şartı noterler tarafından düzenleme biçiminde oluşturmasına bağlanmış ve Noterlik Kanununun 87 nci maddesinde oe okuma ve yazma imkânına sahip bulunmayan ilgililerin düzenleme şeklinde yapılacak işlemlerinin şekli açıklanmıştır.

Her ne kadar Borçlar Kanunun 583 üncü maddesinde kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için kefilin el yazısı aranmış ise de; mevcut düzenlemeler çerçevesinde borç altına girebilmek için okuma yazma bilme şartı arandığına dair bir hüküm bulunmamaktadır. Bu konuda doktrinde EREN, ESENER, KARAHASAN da taraflarca kanunun sadece yalın yazılı biçim öngördüğü bir sözleşmeyi, nitelikli yazılı biçime veya kamusal biçime dönüştürmenin mümkün bulunduğunu ifade etmektedirler.

Açıklanan nedenlerle, noterlerde düzenleme şeklinde yapılacak ve kefalet sözleşmesinin geçerli olması için gerekli unsurları içeren işlemler ile kefil olunabileceği, kefalet senedi düzenlenebileceği düşünülmektedir.” denilmektedir. Bu sebeple okuryazar olmayan ve dolayısıyla 583 üncü maddede yer alan hususları kendi el yazısı ile yazamayan kişilerin, noterliklerde yapılacak düzenleme işlemlerle kefil olmaları mümkün bulunmaktadır.

 

6-Kefilin evli olması halinde eşin yazılı rızasının alınması zorunlu mudur ve bu durumda dikkat edilecek hususlar nelerdir? (TBK Md. 584)

 

a) Kefil evli ise, kefalet için eşin yazıl ı rızasının alınması gerekmektedir.

TBK’nin 584 üncü maddesi gereğince, eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir.

b) Hangi durumlarda eşin rızasının aranmaya caktır ?

-Mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olması halinde,

(Ayrılık kararı, TMK’nin 170 inci maddesine göre hâkim tarafından verilmektedir.)

-Eşlerden birinin yasal olarak ayrı yaşama hakkının doğmuş olması durumunda

(Ayrı yaşama hakkı, TMK’nin 197 nci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre “Eşlerden biri, ortak hayat sebebiyle kişiliği, ekonomik güvenliği veya ailenin huzuru ciddi biçimde tehlikeye düştüğü sürece ayrı yaşama hakkına sahiptir.” Boşanma davası açıldığının ve davanın devam ettiğinin kanıtlanması durumunda, ailenin huzurunun ciddi biçimde tehlikeye düştüğü, eşin ayrı yaşama hakkının doğduğu kabul edildiğinden, bu durumda eşin rızasının aranması gerekmemektedir.)

-Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi ve ya ticaret şirk etinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletlerde,

-Mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletlerde,

-5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar* Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında, tarımsal üretimin, esnaf ve sanatkârların desteklenmesi amacıyla, kamu sermayeli bankalar tarafından kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletlerde,

-Tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletlerde,

Eşin rızası aranmayacaktır.

 

*KAMUSAL SERMAYEL İ MEVDUAT BANKALARI

-Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası A.Ş.

-Türkiye Halk Bankası A.Ş.

-Türkiye Vakıflar Bankası T.A.O.

 

KAMUSAL SERMAYELİ KALKINMA VE YAT IRIM BANKALARI

-İller Bankası A.Ş.

-Türk Eximbank A.Ş.

-Türkiye Kalkınma Bankası A.Ş.

 

c) Muvafakat veren eşin lehinde beyanda bulunduğu kişi ile evli olup olmadığının noterlikçe araştırılması gerekir mi ?

2012/19 sayılı genelgede belirtildiği üzere, Türk Medeni Kanununun 194 ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 584 üncü maddeleri gereğince, eşler tarafından verilen muvafakatnamelerin noterliklerde onaylanması veya düzenlenmesi sırasında, muvafakat verenin, lehinde beyanda bulunduğu kişi ile evli olup olmadığı hususunun noterlerce araştırılması ve buna dair belgenin bir örneğinin de dayanak olarak işlemin asıl ve örneklerine eklemesi gerekmektedir.

ç) Kefalet sözleşmelerinde sonradan yapılan değişikliklerde eşin rızasının alınm a-

sını gerektiren durumlar nelerdir?

Kefalet sözleşmesinde daha sonra değişiklik yapılmış ve bu değişikliklerle:

a)Kefilin sorumlu olacağı miktar artırılmış,

b)Adi kefalet müteselsil kefalete dönüşmüş,

c)Kefil yararına olan güvenceler önemli ölçüde azalmış ise, Yine eşin rızası aranacak, aksi durumlar da ise aranmayacaktır.

 

d) Eşin rızasını (muvafakatini) g österen belgelerde (işlemlerde) el ya zısı ile bu hususun yazıl ması gerekir mi?

Uygulamada tereddüt edilen konulardan birisi de budur. Kanunda sadece kefaletnamelerde 583 üncü maddede yer alan bilgilerin kefil tarafından el ile yazılması zorunluluğu getirilmiş olup, eşin yazılı olarak vereceği rıza beyanının (muvafakatinin) el ile yazılması gerekmemektedir.

e) Eşin rızasının ne zaman verilmesi gerekir?

Eşin rızasının, sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.

Sözleşmenin akdedilmesinden (kurulması anından) sonra verilen muvafakatler geçerli değildir.

 

 

584 üncü madde metnine göre, kurulması kararlaştırılan bir sözleşme olması gerektiğinden, kurulması kararlaştırılmış herhangi bir sözleşme olmadan genel şekilde bir muvafakat verilemez. Muvafakat veren eşin ne kadarlık bir risk altına girdiğini bilmesi gerekir.

Noterlikte yapılan kefalet işlemlerinde eşin rıza beyanının ayrı bir işlemle yapılması mümkün olduğu gibi, kefalet işleminin altına da yazılması mümkün bulunmaktadır.

 

7- Kefalet sözleşmesi hükümlerinin uygulanacağı diğer sözleşmeler hangileridir? (TBK 603)

TBK’nin 603 üncü maddesi gereğince, kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, g erçek k işilerce, k işisel g üvence verilmes ine ilişk in olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.

Kişisel güvence verilmesine ilişkin başka ad altında yapılan sözle şmeler şunlardır:

Üçüncü kişinin fiilini üstlenme (TBK 128), Üçüncü kişi yararına sözleşme (TBK  129),

Sorumluluk sigortalarında (TBK 130), (Başkasını çalıştıran kişi, çalıştırdığı kişiye karşı hukuki sorumluluğunu güvence altına almak üzere sigorta yaptırmışsa, sigortadan doğan haklar doğrudan doğruya çalışana ait olur.)

Borcun iç üstlenme sözleşmesi (TBK  195), Borcun dış üstlenme sözleşmesi (TBK  196), Borca katılma sözleşmesi (TBK  201),

Uygulamada, özellikle borca katılma ve borcun üstlenilmesi sözleşmelerinde eşin rızası alınmadan sözleşmeler yapılmakta olup, bu durumun işlemin geçersizliğine yol açacağı unutulmamalıdır.

Aynî güvence verilen sözleşmelerde (rehin, taşınmaz ipoteği gibi) kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler uygulanmaz.

 

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu 20.04.2018 gün ve 2017/4 Esas ve 2018/5 karar sayılı kararı ile “Kefalette eşin rızasına ilişkin Türk Borçlar Kanununun 584’üncü maddesindeki düzenlemenin aynı Kanunun 603 üncü maddesi uyarınca ‘aval’de uygulanması gerekmediğine” karar vermiştir. (16 Ekim 2018 tarihli ve 30567 sayılı Resmi Gazete)

 

8- Kefalet ile garanti sözleşmesi arasındaki fark nedir?

Garanti de kefalet gibi kişisel bir teminat türü olup, şekil şartları yönünden kefalete ilişkin hükümlere tabidir.

Asıl borçlu gibi yükümlülük altına girme, borçlunun yerine getiremediği edimini aynen yapma yükümlülük ve amacını taşıyan sözleşmeler kefalet;

Asıl borçlunun borcunu aşabilecek şekilde, lehine taahhüt altına girilen alacaklının hiçbir durumda zarara uğramayacağını temine yönelik sözleşmeler ise, garanti sözleşmesi olarak nitelendirilmektedir. Diğer bir anlatımla da; kanunda özel bir sözleşme türü olarak düzenlenmemiş olan garanti sözleşmesi, TBK ’nin 128 inci maddesinde hükme bağlanan, üçüncü bir kişinin fiilinin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermeyi üstlenme niteliğinde bir sözleşme olarak kabul edilmektedir.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 04.07.2001 günlü E:2001/19-534, K:2001/583 ile 13. Hukuk Dairesinin 18.04.1995 günlü E:1995/2878 K:1995/3954 kararlarında açıklandığı üzere;

TBK ’nin 19 uncu maddesi uyarınca, bir sözleşmenin yorumunda; her iki tarafın gerek yanlışlıkla, gerek sözleşmedeki gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözlere ve isimlere bakılmaması, onların gerçek ve ortak amaçlarının objektif iyi niyet kuralları altında değerlendirilmesi ile gerçek istek ve iradelerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Arsa payı karşılığı inşaat ve satış vaadi sözleşmelerinin “KEFALET” başlıklı maddesine “İşbu sözleşmede yüklenici ….nin arsa sahiplerine karşı bu sözleşmeden doğan ve doğacak olan bütün borç taahhüt ve yükümlülüklerine ....... müşterek borçlu ve kefil olmuşlardır” hükmüne yer verilmektedir.

Sözleşmede “KEFALET” yazılmış ise de, bunun içerik olarak kefalet mi yoksa TBK ’nin 128 inci maddesi kapsamına giren garanti mi olduğunun tespit edilmesi icap etmektedir.

TBK ’nin 128 inci maddesinde "Üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen” tümcesi kullanılmakta ise de; gerçekte bu, yerine getirilmeyen yükümlülüklerin yapılacağı anlamını değil, fiil yerine getirilmediği takdirde, bundan garanti alanın bir zarar görmeyeceği anlamını taşımaktadır.

Müşterek borçlu ve kefil sıfatıyla sözleşmeyi imzalayan kişiler, çoğu kez borçlu gibi yükümlülük altına girmemekte, yüklenicinin arsa sahiplerine karşı bu sözleşmeden doğan ve doğacak olan bütün yükümlülüklerini (fiillerini) taahhüt etmektedirler. Diğer bir anlatımla, bu yükümlülükler yerine getirilmediği takdirde, bunların yapılmasını değil, arsa sahiplerinin bundan bir

 

zarar görmeyeceğini garanti etmiş bulunmaktadırlar. Bu sebeple arsa sahipleri de ancak, müşterek borçlu ve kefil olarak sözleşmeyi imzalayanlardan yerine getirilmeyen yükümlülüklerin yapılmasını değil, uğradıkları zararları talep edebilirler. Bu taahhüt, hukuki mahiyeti itibariyle TBK’nin 128 inci maddesinde sözü edilen üçüncü şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garantidir.

 

9-Veliler çocukları adına kefil ola bilir mi?

TMK’nin 342 inci maddesinde yer alan “Vesayet makamlarının iznine bağlı hususlar dışında kısıtlıların temsiline ilişkin hükümler velayetteki temsilde de uygulanır” hükmü gereğince, TMK’nin 462 ve 463 üncü maddesi hükümleri dışında kalan, vasinin temsili ile ilgili hükümleri içeren 448 ve devamı maddeleri velayetteki temsilde de uygulanır. Uygulanacak maddelerden birisi de TMK’nin 449 uncu maddesidir. Bu maddede yer alan, “Vesayet altındaki kişi adına kefil olmak, vakıf kurmak ve önemli bağışlarda bulunmak yasaktır” hükmü TMK’nin 342 inci maddesi gereğince veliler için de uygulanır. Bu nedenle, veliler küçük çocukları adına kefil olamazlar, vakıf kuramazlar ve önemli bağışlarda bulunamazlar.

 

10-Noterin, ticari şirketlerin yaptırdıkları kefalet senedinin konusunun şirketin faaliyet alanı içerisinde olup olmadığını araştırması gerekir mi ?

Şirketlerin kefil olmaları halinde, işlemin şirketin faaliyet konusu içine girip girmediğinin noterliklerce araştırılması gerekip gerekmediği hususunda Adalet Bakanlığından görüş istenmesi üzerine HİGM’ ce gönderilen 20.12.2006 tarihli ve 26027 sayılı yazıda:

“Bilindiği üzere; 1512 sayılı Noterlik Kanununun “Noterlerin Yükümlülük ve Hakları” başlıklı “Yedinci Kısım” “Birinci Bölümü”ünde noterlerin yükümlülükleri sayılmış, 53. maddesinde, “Noterler, kanunların emredici hükümlerine aykırı hususlarda işlem yapamazlar. Bu hüküm, imza onaylaması yapılan işlemlerin münderecatı hakkında da uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.

Belirtilen yasa hükmü uyarınca noterler, noterliklerde düzenlenen işlemlerin konusunun kanunun emredici hükümlerine, kamu düzenine, ahlâka, adaba, kişilik haklarına aykırı olmamasına dikkat etmek, sözleşmenin konusu itibariyle ifasının imkânsız olup olmadığına bakmak zorundadırlar. Kendisinden bir işlem yapması istenen her noter, bu durumu re’sen göz önüne almak durumundadır. Genel mahiyetteki sözü edilen düzenleme dışında konu ile ilgili, 1512 sayılı Noterlik Kanununda noterlere sorumluluk yükleyen başka bir hüküm de bulunmamaktadır.

Bu itibarla; yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde noterlerin, ticari şirketlerin yaptırdıkları hukuki işlemlerin konusunun şirketin faaliyet alanı içerisinde olup olmadığını ve ana sözleşmesinde belirtilen gayesine uygunluğunu denetleme görevinin bulunmadığı düşünülmektedir” denilmiştir.

 

11-Kambiyo senetlerinde yer alan kefaletin geçerliliğinin noterce araştırılması gerekir mi?

Noter, TTK’nin 672 ve 777 inci maddeleri gereğince kambiyo senedinin (poliçenin, bononun), senet veya poliçe niteliğinde olup olmadığını, araştırmak zorundadır. Protesto işleminin yapılabilmesi için senedin (poliçenin, bononun) şekil şartlarında noksanlık bulunmaması gerekir. Kefilin, yazılı beyanının olması kefaletin geçerlilik şartıdır. Bunun bulunmaması senedin kambiyo senedi olma niteliğini etkilemez. Kefaletin geçerliliğini, kefilin yazılı beyanının bulunup bulunmadığını noter araştıramaz. Bunu araştırma görevi hâkime aittir. Bu nedenle kefilin yazılı beyanı araştırılmadan, senedin şekil şartları yönünden bir noksanı bulunmadığı takdir-

de protesto işleminin yapılması gerekir.

 

12-Kefaletten hangi durumlarda dönülebilir ? (TBK 599)

Kefaletten dönme halleri TBK’nin 599 uncu maddesinde sayılmıştır.

Borçlunun borcun doğumundan önceki mali durumunun, kefalet sözleşmesinin yapılmasından sonra önemli ölçüde bozulması,

Borçlunun mali durumunun, kefalet sırasında kefilin iyi niyetle varsaydığından çok daha kötü olduğunun ortaya çıkması,

hallerinde kefil kefalet sözleşmesinden dönebilir.

Ancak, kefalet sözleşmesinden dönme, yazılı bir bildirimle yapılabilir.

 

 

Halûk Necdet TEKİN

Türkiye Noterler Birliği Başkan Danışmanı

Meslek İçi Eğitim - 04 – 08 Kasım 2019 - Antalya

---